La clause d’agrément : définition
La clause d’agrément peut se définir comme un mécanisme qui impose de soumettre toute cession de droits sociaux par un associé à un tiers à l’agrément préalable des associés de la société.
Imaginons une société avec 3 associés : A, B et C. C souhaite céder ses titres à un tiers, que l’on appellera D. S’il y’a un mécanisme d’agrément au sein de la société, alors A et B devront donner leur accord à C pour que ce dernier puisse céder ses titres à D.
La finalité de la clause d’agrément est de contrôler, voire de stabiliser l’actionnariat de la société. Elle se justifie en particulier très bien dans les sociétés avec un fort intuitus personae, dans lesquelles les associés veulent avoir un droit de regard sur les nouveaux entrants dans le capital social, et éviter dans la mesure du possible l’entrée d’indésirables (des concurrents par exemple). La clause d’agrément permet donc aux associés de refuser l’entrée au capital social de personnes qui ne seraient pas animées de l’affectio societatis.
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Mais que se passe-t-il en l’absence d’agrément, c’est-à-dire dans le cas où les associés refusent de donner leur accord à la cession au tiers ?
Très simplement, la société a alors l’obligation d’acquérir elle-même, ou de faire acquérir par les associés ou un tiers qu’elle aura choisi, les droits sociaux que l’associé cédant souhaitait céder au cessionnaire pressenti.
Ainsi l’associé cédant peut tout de même sortir de la société. Seul le cessionnaire sera différent.
La clause d’agrément : champ d’application
La clause d’agrément est obligatoire dans certaines formes sociales, et facultatives dans d’autres.
La clause d’agrément en tant qu’obligation légale
Il s’agit d’une obligation légale dans de nombreuses formes de sociétés. On peut citer comme exemples la SARL, la SNC ou encore la société civile.
Dans les SARL, l’article L. 223-14 du Code de commerce prévoit que « les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte ».
Par conséquent, toute cession de parts d’une SARL à un tiers nécessite au minimum un agrément des associés à la majorité simple, les statuts pouvant prévoir une majorité plus stricte.
Ce même article prévoit également la procédure d’agrément au sein des SARL, en énonçant que l’associé cédant doit notifier son projet de cession à la société et à chacun des associés, la société disposant alors d’un délai de trois mois pour faire connaître sa décision (le consentement à la cession est réputé acquis si la société n’a pas fait connaître sa décision dans le délai imparti).
Toute clause statutaire de SARL qui contreviendrait aux dispositions précitées serait réputée non-écrite.
En revanche, l’agrément n’est, en principe, pas requis pour les cessions entre associés. Mais les statuts peuvent valablement prévoir une clause d’agrément entre associés (article L. 223-16 du Code de commerce).
Ils ne sont alors pas liés par les dispositions de l’article L. 223-14 du Code de commerce : ils peuvent en effet réduire la majorité ou les délais prévus audit article.
S’agissant maintenant des SNC, l’article L. 221-13 du Code de commerce règle très clairement la question en disposant que les parts sociales « ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés ».
S’agissant enfin des sociétés civiles, l’article 1861 du Code civil dispose, de même, que « les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec l’agrément de tous les associés ».
Toutefois, il est possible de déroger à cette solution de principe dans les statuts, en prévoyant :
- une autre majorité (majorité simple, majorité qualifiée, etc…)
- la compétence des gérants pour accorder l’agrément
- une dispense d’agrément pour les cessions entre associés ou au conjoint de l’un d’eux
La clause d’agrément en tant que possibilité statutaire
En principe, les cessions de titres de sociétés par actions sont libres. Mais il est possible d’insérer une clause d’agrément dans les statuts de toute société par actions (SA, SAS, etc…).
Précisons tout de même que les statuts d’une société par actions ne peuvent comporter une clause d’agrément que si la société n’est pas cotée.
La sanction de la violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts d’une société par actions est la nullité de la cession (article L. 228-23 du Code de commerce).
Concernant la procédure, l’article L. 228-24 du Code de commerce énonce que l’associé souhaitant céder ses titres doit notifier à la société une demande d’agrément. La société dispose alors d’un délai de 3 mois pour notifier sa décision. L’agrément est réputé acquis en cas de défaut de réponse dans ce délai.
Par ailleurs, le champ d’application de la clause d’agrément dans les sociétés par actions est aujourd’hui très large.
Depuis l’ordonnance du 24 juin 2004 modifiant le régime juridique des valeurs mobilières, l’article L. 228-23 du Code de commerce dispose qu’il est possible de soumettre à l’agrément de la société toute cession d’actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit.
C’est dire qu’il est désormais possible de prévoir l’application de la clause d’agrément pour :
- les cessions entre actionnaires
- les cessions d’obligations convertibles, échangeables, remboursables en actions et toutes les options ouvrant droit à souscription d’actions
Il est également admis en jurisprudence que les statuts d’une société par actions peuvent valablement prévoir une clause d’agrément s’appliquant à des opérations emportant transmission universelle de patrimoine, telles que des fusions ou des scissions (Cass. Com. 15 mai 2007, n° 06-13484).
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