Société en participation : définition, distinction avec la société en formation et la société créée de fait

société en participation

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La société en participation : définition

La société en participation est envisagée par l’article 1871 du Code civil. Aux termes de cet article, la société en participation est une société que les associés ont décidé de ne pas immatriculer. Elle n’est donc pas une personne morale et ne doit pas faire l’objet d’une publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens.

Il s’agit par conséquent du cas où les associés ont volontairement créé une société, mais ont choisi de ne pas l’immatriculer au registre du commerce et des sociétés. Or une société n’acquiert la personnalité morale qu’à compter du jour de son immatriculation (article 1842 du Code civil). C’est pourquoi la société en participation n’a pas la personnalité morale.

 

La société en participation : conséquences de l’absence de personnalité morale

Le fait que la société en participation n’ait pas la personnalité morale emporte plusieurs conséquences. Ainsi :

  • la société en participation n’a pas de patrimoine propre distinct de celui de ses associés. Elle ne peut donc pas être propriétaire de biens. De plus, les apports en nature que les associés réalisent à la société ne sont pas translatifs de propriété. Il s’agit plutôt de mises à disposition à la société. A l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société (article 1872 du Code civil).
  • la société en participation ne peut pas conclure de contrats, que ce soit en qualité de débiteur ou de créancier. Ce sont ses membres qui contractent et s’obligent vis-à-vis des tiers, directement et en leur nom personnel : “chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers” (article 1872-1 du Code civil). Cependant, un acte accompli au nom de la société peut échapper à la nullité, s’il est ratifié par ses associés (Cass. Com., 8 févr. 2017, n° 14-29.747).
  • elle ne peut pas non plus agir en justice, et inversement elle ne peut pas être poursuivie devant les tribunaux. Toute action en justice ne peut être engagée que par ou contre les associés pris individuellement.
  • elle n’est pas tenue d’avoir une dénomination sociale, puisqu’il n’est pas utile d’individualiser une société qui n’a pas d’existence juridique autonome à l’égard des tiers. En revanche, rien ne s’oppose à ce qu’elle ait effectivement une dénomination sociale.
  • elle n’est pas tenue, enfin, d’avoir un siège social. Les associés peuvent toutefois, à des fins purement internes, localiser l’activité sociale en un lieu qu’ils choisissent.

Par ailleurs, n’ayant pas la personnalité morale, la société en participation est organisée selon le principe de la liberté contractuelle, en témoigne l’article 1871 alinéa 2 du Code civil qui dispose que “les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation”. Une grande liberté est donc laissée aux associés.

Concrètement, cela signifie que la société en participation, comme toutes les autres sociétés, est régie par un contrat (les statuts). En revanche, ce contrat est extrêmement important car dans le cas de la société en participation, il est le seul cadre des relations entre les associés (puisqu’il n’y a pas création d’une personne morale autonome).

Cette liberté contractuelle se limite toutefois aux rapports entre associés. Les relations des associés avec les tiers sont, elles, régies par des dispositions impératives.

À défaut de statuts ou si les statuts ne donnent pas de précisions, les rapports entre associés sont soumis :

  • aux dispositions applicables aux sociétés civiles si la société a un objet civil ; ou
  • aux dispositions applicables aux sociétés en nom collectif si la société a un objet commercial.

 

La société en participation : caractéristiques

La société en participation sera commerciale ou civile en fonction de son objet.

En effet, une société en participation ne peut pas être commerciale par la forme (puisqu’elle n’a pas de forme sociale !). Il faut donc essentiellement s’en tenir à la nature de l’objet de la société en participation. Si son objet est commercial, la société sera commerciale. Inversement, si son objet civil, la société sera civile.

En outre, même si elle n’a pas la personnalité morale, la société en participation est une véritable société. L’article 1871 alinéa 2 du Code civil (encore lui !) l’énonce clairement en indiquant que la société en participation ne peut pas déroger aux dispositions impératives du Code civil s’appliquant au contrat de société.

Ainsi, la société en participation doit respecter l’ensemble des conditions du contrat de société exigées par l’article 1832 du Code civil. En particulier :

  • les associés doivent être au moins deux
  • ils doivent avoir effectué des apports à la société
  • ils doivent s’être engagés à partager les bénéfices et à contribuer aux pertes
  • l’objet social doit être licite

Les associés doivent enfin être animés de l’affectio societatis. Cela signifie qu’ils doivent avoir la volonté de s’associer, « l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun » (Cass. Civ. 1ère, 20 janv. 2010, n° 08-13.200).

Dans une affaire, le gérant d’un débit de tabac avait reçu d’un tiers une somme d’argent « dans le cadre d’une participation égalitaire concernant un bureau de tabac ». Ce tiers avait assigné le gérant du débit de tabac en paiement d’une part des bénéfices, soutenant qu’il existait une société en participation entre eux aux fins de l’exploitation du débit de tabac. La Cour de cassation a considéré qu’il n’existait pas, en l’espèce, d’affectio societatis, et donc de société en participation, le tiers ne parvenant pas à prouver sa participation dans la gestion quotidienne du débit de tabac ou son implication active en qualité d’associé (Cass. Com., 24 mai 2017, n° 15-15.547).

C’est précisément le fait que la société en participation soit une véritable société qui permet de la distinguer de notions voisines, comme la société en formation et la société créée de fait.

 

La société en participation : distinction avec la société en formation

La société en participation doit d’abord être distinguée de la société en formation.

Qu’est-ce que la société en formation ?

On sait qu’il existe une période délicate entre la conclusion de l’acte de société (la signature des statuts) et l’acquisition de la personnalité morale (l’immatriculation de la société). Pendant cette période, la société est dite « en formation ».

La période de formation prend généralement fin à l’immatriculation, mais peut aussi se terminer en cas de « développement d’une manière durable et importante d’une activité dépassant l’accomplissement des actes nécessaires à la constitution de la société » (Cass. Com. 17 mai 1989, n° 87-15644).

La société en formation peut donc uniquement conclure des actes destinés à faciliter l’exploitation future (par exemple, un contrat de bail, l’ouverture d’un compte bancaire, des contrats de travail…).

Mais si la société en formation développe une véritable activité sociale, elle est requalifiée en société en participation.

Là est la principale différence entre la société en formation et la société en participation : une société en formation conclut simplement des actes en vue de l’exploitation future de son activité, tandis qu’une société en participation a déjà une véritable activité sociale.

 

La société en participation : distinction avec la société créée de fait

La société créée de fait correspond à la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait comme des associés, mais n’ont pas exprimé la volonté de constituer une société.

On comprend donc rapidement la différence entre une société créée de fait et une société en participation : dans le cas de la société en participation, les associés ont bien eu la volonté de créer une société. Ils ont simplement décider de ne pas l’immatriculer. A l’inverse, dans le cas de la société créée de fait, les associés n’avaient pas la volonté de créer une société. La société en participation est le fruit d’une convention (qui peut être uniquement verbale), alors que la société créée de fait résulte d’une pratique, d’un comportement des associés.

A noter que le régime juridique de la société en participation s’applique à la société créée de fait (article 1873 du Code civil). La distinction entre société en participation et société créée de fait n’a donc pas réellement d’intérêt en pratique.

 

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