Société en participation : définition, distinction avec la société en formation et la société créée de fait

société en participation

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La société en participation : définition

La société en participation est envisagée par l’article 1871 du Code civil. Aux termes de cet article, la société en participation est une société que les associés ont décidé de ne pas immatriculer. Elle n’est donc pas une personne morale et ne doit pas faire l’objet d’une publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens.

Il s’agit par conséquent du cas où les associés ont volontairement créé une société, mais ont choisi de ne pas l’immatriculer au registre du commerce et des sociétés. Or une société n’acquiert la personnalité morale qu’à compter du jour de son immatriculation (article 1842 du Code civil). C’est pourquoi la société en participation n’a pas la personnalité morale.

 

La société en participation : conséquences de l’absence de personnalité morale

Le fait que la société en participation n’ait pas la personnalité morale emporte plusieurs conséquences. Ainsi :

  • la société en participation n’a pas de patrimoine propre distinct de celui de ses associés. Elle ne peut donc pas être propriétaire de biens. De plus, les apports en nature que les associés réalisent à la société ne sont pas translatifs de propriété. Il s’agit plutôt de mises à disposition à la société. A l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société (article 1872 du Code civil).
  • la société en participation ne peut pas conclure de contrats, que ce soit en qualité de débiteur ou de créancier. Ce sont ses membres qui contractent et s’obligent vis-à-vis des tiers, directement et en leur nom personnel : “chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers” (article 1872-1 du Code civil). Cependant, un acte accompli au nom de la société peut échapper à la nullité, s’il est ratifié par ses associés (Cass. Com., 8 févr. 2017, n° 14-29.747).
  • elle ne peut pas non plus agir en justice, et inversement elle ne peut pas être poursuivie devant les tribunaux. Toute action en justice ne peut être engagée que par ou contre les associés pris individuellement.
  • elle n’est pas tenue d’avoir une dénomination sociale, puisqu’il n’est pas utile d’individualiser une société qui n’a pas d’existence juridique autonome à l’égard des tiers. En revanche, rien ne s’oppose à ce qu’elle ait effectivement une dénomination sociale.
  • elle n’est pas tenue, enfin, d’avoir un siège social. Les associés peuvent toutefois, à des fins purement internes, localiser l’activité sociale en un lieu qu’ils choisissent.

Par ailleurs, n’ayant pas la personnalité morale, la société en participation est organisée selon le principe de la liberté contractuelle, en témoigne l’article 1871 alinéa 2 du Code civil qui dispose que “les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation”. Une grande liberté est donc laissée aux associés.

Concrètement, cela signifie que la société en participation, comme toutes les autres sociétés, est régie par un contrat (les statuts). En revanche, ce contrat est extrêmement important car dans le cas de la société en participation, il est le seul cadre des relations entre les associés (puisqu’il n’y a pas création d’une personne morale autonome).

Cette liberté contractuelle se limite toutefois aux rapports entre associés. Les relations des associés avec les tiers sont, elles, régies par des dispositions impératives.

À défaut de statuts ou si les statuts ne donnent pas de précisions, les rapports entre associés sont soumis :

  • aux dispositions applicables aux sociétés civiles si la société a un objet civil ; ou
  • aux dispositions applicables aux sociétés en nom collectif si la société a un objet commercial.

 

La société en participation : caractéristiques

La société en participation sera commerciale ou civile en fonction de son objet.

En effet, une société en participation ne peut pas être commerciale par la forme (puisqu’elle n’a pas de forme sociale !). Il faut donc essentiellement s’en tenir à la nature de l’objet de la société en participation. Si son objet est commercial, la société sera commerciale. Inversement, si son objet civil, la société sera civile.

En outre, même si elle n’a pas la personnalité morale, la société en participation est une véritable société. L’article 1871 alinéa 2 du Code civil (encore lui !) l’énonce clairement en indiquant que la société en participation ne peut pas déroger aux dispositions impératives du Code civil s’appliquant au contrat de société.

Ainsi, la société en participation doit respecter l’ensemble des conditions du contrat de société exigées par l’article 1832 du Code civil. En particulier :

  • les associés doivent être au moins deux
  • ils doivent avoir effectué des apports à la société
  • ils doivent s’être engagés à partager les bénéfices et à contribuer aux pertes
  • l’objet social doit être licite

Les associés doivent enfin être animés de l’affectio societatis. Cela signifie qu’ils doivent avoir la volonté de s’associer, « l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun » (Cass. Civ. 1ère, 20 janv. 2010, n° 08-13.200).

Dans une affaire, le gérant d’un débit de tabac avait reçu d’un tiers une somme d’argent « dans le cadre d’une participation égalitaire concernant un bureau de tabac ». Ce tiers avait assigné le gérant du débit de tabac en paiement d’une part des bénéfices, soutenant qu’il existait une société en participation entre eux aux fins de l’exploitation du débit de tabac. La Cour de cassation a considéré qu’il n’existait pas, en l’espèce, d’affectio societatis, et donc de société en participation, le tiers ne parvenant pas à prouver sa participation dans la gestion quotidienne du débit de tabac ou son implication active en qualité d’associé (Cass. Com., 24 mai 2017, n° 15-15.547).

C’est précisément le fait que la société en participation soit une véritable société qui permet de la distinguer de notions voisines, comme la société en formation et la société créée de fait.

 

La société en participation : distinction avec la société en formation

La société en participation doit d’abord être distinguée de la société en formation.

Qu’est-ce que la société en formation ?

On sait qu’il existe une période délicate entre la conclusion de l’acte de société (la signature des statuts) et l’acquisition de la personnalité morale (l’immatriculation de la société). Pendant cette période, la société est dite « en formation ».

La période de formation prend généralement fin à l’immatriculation, mais peut aussi se terminer en cas de « développement d’une manière durable et importante d’une activité dépassant l’accomplissement des actes nécessaires à la constitution de la société » (Cass. Com. 17 mai 1989, n° 87-15644).

La société en formation peut donc uniquement conclure des actes destinés à faciliter l’exploitation future (par exemple, un contrat de bail, l’ouverture d’un compte bancaire, des contrats de travail…).

Mais si la société en formation développe une véritable activité sociale, elle est requalifiée en société en participation.

Là est la principale différence entre la société en formation et la société en participation : une société en formation conclut simplement des actes en vue de l’exploitation future de son activité, tandis qu’une société en participation a déjà une véritable activité sociale.

 

La société en participation : distinction avec la société créée de fait

La société créée de fait correspond à la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait comme des associés, mais n’ont pas exprimé la volonté de constituer une société.

On comprend donc rapidement la différence entre une société créée de fait et une société en participation : dans le cas de la société en participation, les associés ont bien eu la volonté de créer une société. Ils ont simplement décider de ne pas l’immatriculer. A l’inverse, dans le cas de la société créée de fait, les associés n’avaient pas la volonté de créer une société. La société en participation est le fruit d’une convention (qui peut être uniquement verbale), alors que la société créée de fait résulte d’une pratique, d’un comportement des associés.

A noter que le régime juridique de la société en participation s’applique à la société créée de fait (article 1873 du Code civil). La distinction entre société en participation et société créée de fait n’a donc pas réellement d’intérêt en pratique.

 

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Apport en nature : définition, typologie et évaluation

apport en nature

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L’article 1832 du Code civil dispose en son premier alinéa que “la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter”.

Dès lors, parmi les conditions du contrat de société, il y’a l’exigence pour les associés d’effectuer un apport à la société.

Les associés peuvent ainsi apporter à la société un bien (en numéraire ou en nature), ou leur industrie.

Dans cet article, nous allons nous intéresser plus spécifiquement à l’apport en nature.

Si vous voulez en savoir plus sur l’apport en industrie, vous pouvez lire cet article.

 

L’apport en nature : définition

 

On peut définir l’apport en nature comme l’apport de tout bien corporel ou incorporel, meuble ou immeuble.

Concrètement, il s’agit de l’apport de tout bien autre que du numéraire (c’est-à-dire autre qu’une somme d’argent).

Les apports en nature sont donc divers et variés. On peut citer comme exemples :

  • un immeuble
  • un fonds de commerce
  • un brevet
  • une marque
  • une clientèle
  • du matériel
  • un ordinateur
  • une voiture…

Toutefois, les apports en nature doivent pouvoir faire l’objet d’une évaluation en argent.

En effet, l’apport en nature participe à la formation du capital social. Le bien que l’associé apporte va figurer parmi les actifs de la société, de sorte que sa valeur monétaire est une composante du capital social. En échange, l’associé qui a apporté le bien va recevoir des droits sociaux de la société correspondant à la valeur de son apport.

Il est donc nécessaire que le bien qui fait l’objet d’un apport en nature puisse être évalué.

 

L’apport en nature : typologie

 

L’apport en nature peut être effectué :

  • en pleine propriété
  • en jouissance
  • en usufruit 

 

L’apport en pleine propriété

L’apport en nature peut d’abord consister en un transfert de la propriété du bien à la société. Il s’agira alors d’un apport en pleine propriété.

Ainsi, la propriété du bien est transmise par l’acquéreur à la société ; le bien quitte le patrimoine de l’associé apporteur pour se loger dans celui de la société.

Le bien est mis à la disposition effective de la société jusqu’à sa dissolution. La société dispose alors de toutes les prérogatives attachées au droit de propriété. Elle peut donc utiliser le bien, mais aussi le louer ou en percevoir les fruits.

Le transfert de propriété intervient précisément au moment où la société est immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés, c’est-à-dire au moment où la société acquière la personnalité morale.

Ainsi, tant que la société n’est pas immatriculée, le bien demeure dans le patrimoine de l’apporteur. Ce dernier doit alors le conserver, et supporte les risques d’une perte ou d’une détérioration du bien.

Mais le transfert des risques suit le transfert de propriété. A partir du moment où la société est immatriculée, seule la société supporte la charge d’une perte ou d’une détérioration du bien apporté. Une telle perte ou une telle détérioration n’emporte aucune conséquence pour l’associé apporteur.

On assimile l’apport en pleine propriété à une aliénation à titre onéreux, c’est-à-dire une vente. C’est pourquoi l’associé apporteur est tenu de fournir à la société les mêmes garanties que doit fournir le vendeur à l’acheteur (article 1843-3 alinéa 3 du Code civil) :

  • la garantie contre l’éviction
  • la garantie contre les vices cachés

Toutefois, cette aliénation n’est pas aussi définitive qu’une vente. En effet, à la dissolution de la société et après paiement des créanciers, l’associé peut reprendre le bien qu’il a apporté (article 1844-9 du Code civil).

On comprend néanmoins que l’associé n’est pas certain de pouvoir récupérer son bien. Ce dernier aura en effet pu être détruit ou perdu en cours de vie sociale, ou encore avoir été aliéné afin de désintéresser les créanciers.

 

L’apport en jouissance

L’apport en nature peut également être effectué en jouissance. Il s’agit alors de mettre temporairement un bien à la disposition de la société, mais il n’y a pas transfert de propriété.

Avec l’apport en jouissance, la société ne se voit pas conférer de droit réel sur le bien, mais seulement un droit personnel contre l’apporteur qui s’engage à mettre le bien à la disposition de la société.

La société peut donc utiliser le bien pour la durée prévue, mais elle n’en est pas le propriétaire. Elle ne peut pas en disposer. Les risques demeurent à la charge de l’apporteur.

Il faut toutefois distinguer selon que l’apport en jouissance porte sur une chose fongible ou un corps certain.

Effectivement, si l’apport en jouissance porte sur un corps certain, l’associé apporteur reste propriétaire du bien et seule la jouissance est transférée à la société.

Mais si l’apport en jouissance porte sur une chose fongible, ou encore sur tous autres biens normalement appelés à être renouvelés pendant la durée de la société (comme des marchandises), alors la société devient propriétaire des biens apportés, à charge pour elle, à l’expiration de la durée prévue, “d’en rendre une pareille quantité, qualité et valeur” (article 1843-3 alinéa 4 du Code civil). Elle peut donc disposer des biens apportés ; il lui suffit de restituer la même quantité de choses équivalentes. L’apport en jouissance est ici similaire à un apport en pleine propriété. Les risques sont donc à la charge de la société.

En outre, l’apporteur en jouissance doit à la société les mêmes garanties qu’un bailleur doit à son preneur (article 1843-3 alinéa 4 du Code civil). Ainsi, il doit faire en sorte que la société jouisse paisiblement du bien apporté. Si par exemple l’associé apporteur en jouissance a apporté un fonds de commerce, alors il doit s’abstenir d’effectuer un acte de concurrence sur ce fonds de commerce.

 

L’apport en usufruit (ou en nue-propriété)

L’apport en usufruit est la troisième et dernière forme possible d’apport en nature. Il permet à la société d’acquérir seulement l’usufruit du bien.

Le droit de propriété dont l’associé apporteur était investi est alors démembré ; ce dernier ne conserve que la nue-propriété du bien, l’usufruit étant transféré à la société.

Tout comme l’apport en pleine propriété, l’apport en usufruit permet de conférer à la société un droit réel sur le bien. Toutefois, ce n’est pas le droit de propriété qui est ici transmis, mais le droit d’usufruit, qui permet à son titulaire d’utiliser mais également de percevoir les fruits de la chose.

A contrario, l’apport en jouissance ne transfère pas à la société un droit réel, mais un droit personnel contre l’associé apporteur, lui permettant d’utiliser le bien (et non d’en percevoir les fruits).

Par ailleurs, même si les textes n’envisagent pas cette possibilité, rien n’empêche de n’apporter à la société que la nue-propriété du bien, et d’en conserver l’usufruit.

 

L’évaluation de l’apport en nature

 

Comme expliqué précédemment, l’étendue des droits sociaux accordés à l’associé apporteur est fonction de la valeur du bien apporté. Dès lors, il peut être tentant pour un associé de surévaluer son apport en nature afin d’avoir plus de droits sociaux et donc plus de poids dans la société.

En outre, on sait que le capital social, qui est formé par les apports en numéraire et les apports en nature, est le gage des créanciers. Par conséquent, surévaluer les apports en nature au sein d’une société reviendrait à créer une apparence trompeuse de solvabilité pour les créanciers.

C’est pourquoi il est primordial que l’apport en nature soit correctement évalué. Pour ce faire, il existe différents garde-fous.

Ainsi, dans les sociétés à risque limité (les sociétés par actions et les SARL), les apports en nature doivent faire l’objet d’une évaluation par un expert : le commissaire aux apports. Ce dernier est nommé par les associés ou par le juge. A noter cependant que dans les SARL (article L223-9 alinéa 2 du Code de commerce) et dans les SAS (article L227-1 alinéa 5 du Code de commerce), les associés peuvent décider à l’unanimité d’écarter le recours au commissaire aux apports, à deux conditions :

  • la valeur de chaque apport en nature doit être inférieure à 30 000 euros ; et
  • la valeur totale des apports en nature doit être inférieure à la moitié du capital social.

De plus, la majoration frauduleuse d’un apport en nature est sanctionnée pénalement :

Par ailleurs, aussi bien pour les sociétés à risque limité que pour les sociétés à risque illimité, l’associé qui augmente frauduleusement la valeur de son apport en nature peut engager sa responsabilité civile en raison du préjudice personnel subi par les autres associés (Cass. Com., 28 juin 2005, n° 03-13112).

 

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L’article 1832 du Code civil : les conditions du contrat de société

article 1832 du code civil

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Dans cet article, nous allons nous intéresser au contrat de société, et plus précisément aux conditions du contrat de société. Ces conditions figurent pour la plupart à l’article 1832 du Code civil. Cependant, nous aborderons également une condition du contrat de société qui n’est pas envisagée par l’article 1832 du Code civil : l’affectio societatis.

En outre, le contrat de société étant un contrat, il doit respecter les trois conditions de validité des contrats exigées par l’article 1128 du Code civil, à savoir :

  • le consentement des parties ;
  • leur capacité de contracter ; et
  • un contenu licite et certain.

Des conditions de forme sont par ailleurs nécessaires à la validité du contrat de société.

 

L’article 1832 du Code civil : les conditions spécifiques de validité du contrat de société

 

L’article 1832 du Code civil dispose en son premier alinéa que “la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter”.

Ainsi, on comprend qu’il existe quatre conditions spécifiques de validité du contrat de société :

  • la pluralité d’associés ;
  • les apports ;
  • l’entreprise commune ; et
  • la participation aux résultats.

On peut ajouter à ces quatre conditions une cinquième condition : l’affectio societatis.

 

La pluralité d’associés

Qu’est ce qu’un associé ?

Brièvement, est associé celui qui a fait un apport à la société et qui, en contrepartie, a reçu des droits sociaux lui conférant des prérogatives.

L’article 1832 du Code civil énonce que la société est “instituée par deux ou plusieurs personnes.

Ainsi, la constitution d’une société nécessite en principe la réunion d’au moins deux associés. Ce principe doit cependant être nuancé.

En effet, dans certaines formes sociales, le nombre minimum d’associés est supérieur à deux. Par exemple, il faut au minimum 7 associés  dans les SA dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. De même, il faut au moins 1 commandité et 3 commanditaires dans une société en commandite par actions.

En outre, l’article 1832 du Code civil dispose dans son deuxième alinéa que la société peut “être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. En effet, certaines formes sociales permettent de constituer une société n’ayant qu’un seul associé, c’est-à-dire une société unipersonnelle. On peut citer comme exemples la SASU (société par actions simplifiée unipersonnelle) ou encore l’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée).

 

Les apports

L’article 1832 du Code civil affirme que “la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie“.

Ainsi, chaque associé est tenu d’apporter un bien, en numéraire ou en nature, ou son industrie à la société (Cass. Civ. 1ère, 18 juin 1974, n° 73-11.425).

Ces trois types d’apports méritent de plus amples explications.

L’apport en numéraire

Il s’agit d’une somme d’argent que l’apporteur s’engage à verser à la société.

L’apport en numéraire participe à la formation du capital social.

L’apport en nature

L’apport en nature désigne l’apport de tout bien corporel ou incorporel, meuble ou immeuble. On peut citer comme exemples un immeuble, un fonds de commerce, un brevet, un ordinateur, une voiture…

L’apport en nature participe, tout comme l’apport en numéraire, à la formation du capital social.

Il peut être effectué :

  • en pleine propriété : il emporte alors transfert de la propriété du bien à la société.
  • en jouissance : il s’agit de mettre temporairement un bien à la disposition de la société, mais il n’y a pas transfert de propriété.
  • en usufruit : la société n’acquière que l’usufruit du bien ; elle ne peut pas en disposer.

L’apport en industrie

L’apport en industrie consiste à mettre à la disposition de la société tout ou partie de son activité ou de son savoir-faire. Il peut s’agir par exemple d’un service, de connaissances techniques, d’une notoriété…

Contrairement à l’apport en numéraire et à l’apport en nature, l’apport en industrie n’entre pas dans le capital social car il caractérise simplement une obligation de faire de l’associé envers la société.

Pour plus de développements sur l’apport en industrie, vous pouvez lire cet article.

 

L’entreprise commune

L’article 1832 du Code civil indique que “la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie”.

Qu’entend-on par entreprise commune ?

Très simplement, l’entreprise commune correspond à l’objet social de la société, c’est-à-dire l’activité exercée par la société.

L’entreprise commune (ou objet social) doit respecter certaines conditions. Ainsi, l’objet social doit :

  • être défini dans les statuts ; et
  • être licite (article 1833 du Code civil). En d’autres termes, il doit exister, être possible (réalisable) et ne doit pas être contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public.

Il convient de noter que la disparition de l’objet social, selon qu’il soit impossible à réaliser ou, au contraire, qu’il se soit réalisé, emporte dissolution de la société (Cass. Com., 3 avril 2007).

En outre, l’objet de la société, selon qu’il est commercial ou civil, permet de déterminer la qualité de la société.

Ainsi, si la société a un objet commercial, elle ne peut pas prendre la forme de société civile. Une société ayant un objet commercial est donc nécessairement une société commerciale.

En revanche, si la société a un objet civil, il peut s’agir tant d’une société civile que d’une société commerciale.

En particulier, certaines sociétés sont commerciales par la forme, indépendamment de leur objet social. Une SA par exemple, est toujours commerciale même si son activité est civile (Cass. Com., 10 mars 1988).

Par ailleurs, il existe un principe de spécialité des personnes morales. Ce principe signifie que les personnes morales ont une capacité limitée, contrairement aux personnes physiques. Une société ne peut en effet agir que dans les limites de son objet social.

Il faut toutefois nuancer ce principe de spécialité des personnes morales.

Certes, dans les SNC et les sociétés civiles, le principe de spécialité est intangible, et tout acte de la société qui dépasse le cadre de l’objet social est nul.

Mais dans les SARL et les sociétés par actions, le principe de spécialité est remis en cause. La société est en effet engagée vis-à-vis des tiers même par les actes qui ne relèvent pas de son objet social.

 

La participation aux résultats

L’article 1832 du Code civil dispose que “la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

Historiquement, une société ne pouvait être constituée qu’en vue du partage des bénéfices. Cela permettait notamment de distinguer la société de l’association (Cass. ch. réunies, 11 mars 1914).

Mais depuis la loi du 4 juillet 1978, une société peut également être constituée en vue de réaliser une économie.

Par ailleurs, l’article 1832 du Code civil dispose dans son troisième alinéa que “les associés s’engagent à contribuer aux pertes. Ainsi, la participation aux résultats pour les associés s’entend non seulement du partage des bénéfices (ou de la réalisation d’une économie) mais également de la participation aux pertes, le cas échéant.

En principe, la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes est proportionnelle à son nombre de parts dans le capital social (article 1844-1 alinéa 1 du Code civil).

Les associés peuvent cependant prévoir une répartition différente dans la limite de l’interdiction des clauses léonines (article 1844-1 alinéa 2 du Code civil). Cela signifie qu’un associé ne peut pas être privé totalement de participation aux résultats.

Par exemple, dans une société ayant deux associés (A et B) détenant chacun 50% du capital social, les statuts pourraient valablement prévoir que A a droit à 60% des bénéfices et B à 40%. Mais il ne serait pas possible de prévoir que A a droit à 100% des bénéfices et B à 0%. Cela contreviendrait au principe mentionné ci-dessus selon lequel chaque associé a le droit de participer aux résultats.

 

L’affectio societatis

Comme expliqué ci-dessus, l’article 1832 du Code civil ne mentionne pas l’affectio societatis comme condition du contrat de société. Il s’agit en réalité d’une condition qui a été dégagée au fil du temps par la jurisprudence.

L’affectio societatis désigne l’élément intentionnel de la société, la volonté de s’associer : les associés doivent avoir « l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun » (Cass. Civ. 1ère, 20 janv. 2010, n° 08-13.200).

L’affectio societatis, c’est donc la volonté de collaborer, et sur un pied d’égalité, sur un projet commun dans le but de réaliser des bénéfices.

Cependant, cette définition peut aujourd’hui être remise en cause. On pense notamment aux grandes sociétés cotées qui comptent pour certaines plusieurs milliers d’associés. Parmi ces associés, une bonne partie d’entre eux n’a bien entendu pas la “volonté de collaborer”. Il ne s’agit que de placements financiers.

La jurisprudence tend donc à retenir une définition plus réaliste de l’affectio societatis, comme “la volonté d’union et l’acceptation des aléas” (Cass. Com., 19 févr. 1991).

Toujours est-il que l’affectio societatis a une réelle utilité. La jurisprudence l’utilise pour vérifier que les parties ont réellement voulu constituer une société et non pas un autre contrat. Certains contrats en effet (exemples : le contrat de vente, le contrat de travail…) s’accompagnent d’une participation aux bénéfices et peuvent dès lors s’apparenter à un contrat de société. L’affectio societatis est là pour déterminer la frontière. En l’absence d’affectio societatis, le contrat ne pourra pas être qualifié de contrat de société.

Le défaut d’affectio societatis est sanctionné par la nullité de la société : si les associés n’ont pas l’affectio societatis, alors la société est fictive.

Pour plus de développements sur l’affectio societatis, vous pouvez consulter cet article.

 

Les conditions générales de validité du contrat de société

 

En plus des conditions spécifiques formulées par l’article 1832 du Code civil, le contrat de société, pour être valable, doit également respecter des conditions générales de validité, à savoir :

  • les trois conditions de validité communes à tous les contrats (le consentement des parties, leur capacité de contracter, un contenu licite et certain) ; et
  • des conditions de forme.

 

Le consentement

Le consentement de chacune des parties au contrat de société (c’est-à-dire de chacun des associés) doit être libre et éclairé.

Il ne doit donc pas être vicié par l’erreur, la violence ou le dol.

La sanction d’un vice du consentement diffère selon la forme sociale.

Ainsi, dans les SARL et les sociétés par actions, la nullité de la société ne peut pas résulter d’un vice du consentement, à moins que celui-ci n’atteigne tous les associés fondateurs (article L. 235-1 du Code de commerce).

Mais dans les SNC et les sociétés en commandite simple, la société est nulle dans l’hypothèse où au moins un associé verrait son consentement vicié.

 

La capacité

Il convient de distinguer selon que les parties au contrat de société sont des personnes physiques ou des personnes morales.

En ce qui concerne les personnes physiques, elles doivent avoir la capacité de contracter.

Le mineur non émancipé et le majeur incapable peuvent devenir associés d’une société, sauf lorsque la qualité d’associé implique la qualité de commerçant (comme dans une SNC par exemple).

Le mineur émancipé, lui, peut exercer le commerce sur autorisation judiciaire (article L. 121-2 du Code de commerce), et donc devenir associé de n’importe quelle société, quelle que soit la forme sociale.

Le mineur âgé de 16 ans a la possibilité de créer et gérer une société unipersonnelle, comme une EURL ou une SASU (article 388-1-2 du Code civil). Les actes de disposition restent cependant du pouvoir de ses représentants légaux.

En ce qui concerne les personnes morales, leur capacité de contracter est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet. Elles ne peuvent donc être parties à un contrat de société que si l’adhésion à une société relève de leur objet.

Comme pour le vice du consentement, la sanction d’un vice d’incapacité diffère selon la forme sociale.

Ainsi, dans les SARL et les sociétés par actions, la nullité de la société ne peut pas résulter d’un vice d’incapacité, à moins que celui-ci n’atteigne tous les associés fondateurs (article L. 235-1 du Code de commerce).

Mais dans les SNC et les sociétés en commandite simple, la société est nulle dans l’hypothèse d’un vice d’incapacité atteignant au moins un associé.

 

Le contenu licite et certain

Les stipulations du contrat de société doivent être licites et certaines.

En outre, le but du contrat de société doit être conforme à l’ordre public.

 

Les conditions de forme

L’article 1832 du Code civil ne mentionne aucune condition de forme pour le contrat de société.

Mais l’article 1835 du Code civil affirme que les statuts de la société doivent être rédigés par écrit.

Certes le contrat de société n’est pas un acte solennel, et par conséquent la rédaction d’un écrit est simplement une condition de preuve et non de validité du contrat de société. Mais la rédaction des statuts est un préalable nécessaire à l’immatriculation de la société, et donc à l’acquisition de la personnalité morale. Sans écrit, il n’y a donc pas de société !

 

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La clause d’agrément : définition et champ d’application

clause d'agrément

 

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La clause d’agrément : définition

La clause d’agrément peut se définir comme un mécanisme qui impose de soumettre toute cession de droits sociaux par un associé à un tiers à l’agrément préalable des associés de la société.

Imaginons une société avec 3 associés : A, B et C. C souhaite céder ses titres à un tiers, que l’on appellera D. S’il y’a un mécanisme d’agrément au sein de la société, alors A et B devront donner leur accord à C pour que ce dernier puisse céder ses titres à D.

La finalité de la clause d’agrément est de contrôler, voire de stabiliser l’actionnariat de la société. Elle se justifie en particulier très bien dans les sociétés avec un fort intuitus personae, dans lesquelles les associés veulent avoir un droit de regard sur les nouveaux entrants dans le capital social, et éviter dans la mesure du possible l’entrée d’indésirables (des concurrents par exemple). La clause d’agrément permet donc aux associés de refuser l’entrée au capital social de personnes qui ne seraient pas animées de l’affectio societatis.

Si vous voulez en apprendre plus sur la notion d’affectio societatis, vous pouvez cliquez ICI pour consulter mon article sur le sujet.

Mais que se passe-t-il en l’absence d’agrément, c’est-à-dire dans le cas où les associés refusent de donner leur accord à la cession au tiers ?

Très simplement, la société a alors l’obligation d’acquérir elle-même, ou de faire acquérir par les associés ou un tiers qu’elle aura choisi, les droits sociaux que l’associé cédant souhaitait céder au cessionnaire pressenti.

Ainsi l’associé cédant peut tout de même sortir de la société. Seul le cessionnaire sera différent.

 

La clause d’agrément : champ d’application

La clause d’agrément est obligatoire dans certaines formes sociales, et facultatives dans d’autres.

 

La clause d’agrément en tant qu’obligation légale

Il s’agit d’une obligation légale dans de nombreuses formes de sociétés. On peut citer comme exemples la SARL, la SNC ou encore la société civile.

Dans les SARL, l’article L. 223-14 du Code de commerce prévoit que “les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte”.

Par conséquent, toute cession de parts d’une SARL à un tiers nécessite au minimum un agrément des associés à la majorité simple, les statuts pouvant prévoir une majorité plus stricte.

Ce même article prévoit également la procédure d’agrément au sein des SARL, en énonçant que l’associé cédant doit notifier son projet de cession à la société et à chacun des associés, la société disposant alors d’un délai de trois mois pour faire connaître sa décision (le consentement à la cession est réputé acquis si la société n’a pas fait connaître sa décision dans le délai imparti).

Toute clause statutaire de SARL qui contreviendrait aux dispositions précitées serait réputée non-écrite.

En revanche, l’agrément n’est, en principe, pas requis pour les cessions entre associés. Mais les statuts peuvent valablement prévoir une clause d’agrément entre associés (article L. 223-16 du Code de commerce).

Ils ne sont alors pas liés par les dispositions de l’article L. 223-14 du Code de commerce : ils peuvent en effet réduire la majorité ou les délais prévus audit article.

S’agissant maintenant des SNC, l’article L. 221-13 du Code de commerce règle très clairement la question en disposant que les parts sociales “ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés”.

S’agissant enfin des sociétés civiles, l’article 1861 du Code civil dispose, de même, que “les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec l’agrément de tous les associés”.

Toutefois, il est possible de déroger à cette solution de principe dans les statuts, en prévoyant :

  • une autre majorité (majorité simple, majorité qualifiée, etc…)
  • la compétence des gérants pour accorder l’agrément
  • une dispense d’agrément pour les cessions entre associés ou au conjoint de l’un d’eux

 

La clause d’agrément en tant que possibilité statutaire

En principe, les cessions de titres de sociétés par actions sont libres. Mais il est possible d’insérer une clause d’agrément dans les statuts de toute société par actions (SA, SAS, etc…).

Précisons tout de même que les statuts d’une société par actions ne peuvent comporter une clause d’agrément que si la société n’est pas cotée.

La sanction de la violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts d’une société par actions est la nullité de la cession (article L. 228-23 du Code de commerce).

Concernant la procédure, l’article L. 228-24 du Code de commerce énonce que l’associé souhaitant céder ses titres doit notifier à la société une demande d’agrément. La société dispose alors d’un délai de 3 mois pour notifier sa décision. L’agrément est réputé acquis en cas de défaut de réponse dans ce délai.

Par ailleurs, le champ d’application de la clause d’agrément dans les sociétés par actions est aujourd’hui très large.

Depuis l’ordonnance du 24 juin 2004 modifiant le régime juridique des valeurs mobilières, l’article L. 228-23 du Code de commerce dispose qu’il est possible de soumettre à l’agrément de la société toute cession d’actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit.

C’est dire qu’il est désormais possible de prévoir l’application de la clause d’agrément pour :

  • les cessions entre actionnaires
  • les cessions d’obligations convertibles, échangeables, remboursables en actions et toutes les options ouvrant droit à souscription d’actions

Il est également admis en jurisprudence que les statuts d’une société par actions peuvent valablement prévoir une clause d’agrément s’appliquant à des opérations emportant transmission universelle de patrimoine, telles que des fusions ou des scissions (Cass. Com. 15 mai 2007, n° 06-13484).

 

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L’apport en industrie : définition, domaine et caractéristiques

apport en industrie

 

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L’apport en industrie : définition

L’apport en industrie peut se définir comme l’engagement d’un associé de mettre à la disposition de la société tout ou partie de son activité ou de son savoir-faire.

L’apporteur en industrie peut ainsi mettre à la disposition de la société ses connaissances techniques, sa notoriété, son expérience, ses services, etc…

De manière générale, il est possible d’apporter en industrie tout type de travail, si et seulement si ce travail est exclusif d’un lien de subordination (sinon il s’agit d’un contrat de travail).

Un exemple pratique pour mieux comprendre : Vous montez une start-up. Vous souhaitez développer une application web. Mais tout cela coûte cher. Les développeurs web vous demandent 50.000 euros pour ce travail. Vous pouvez alors conclure avec eux une convention d’apport en industrie, par laquelle ils apporteront à la société leurs services en échange de parts ou d’actions dans la société.

A noter qu’un apport en industrie peut être réalisé :

  • aussi bien au moment de la constitution de la société qu’en cours de vie sociale
  • aussi bien par une personne physique que par une personne morale

 

L’apport en industrie : domaine

Une des caractéristiques essentielles de l’apport en industrie est qu’il a pour contrepartie des parts de la société qui n’entrent pas dans le capital social (article 1843-2 du Code civil). En effet, il caractérise simplement une obligation de faire de l’apporteur en industrie envers la société. Comme l’apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital social, il ne peut pas constituer un gage pour les créanciers.

C’est ce qui explique le principe de prohibition des apports en industrie dans les sociétés par actions.

Toutefois, ce principe connaît aujourd’hui plusieurs exceptions.

D’abord, les apports en industrie sont désormais autorisés dans les sociétés par actions simplifiées (SAS) depuis loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

Ensuite, les apports en industrie sont également possibles dans les sociétés en commandite simple (SCS) et les sociétés en commandite par actions (SCA) pour les associés commandités.

En dehors des sociétés par actions, les apports en industrie sont autorisés dans toutes les formes sociales, et notamment dans les sociétés de personnes (sociétés en nom collectif (SNC), sociétés civiles, sociétés en participation (SEP), etc…).

En particulier, la loi NRE du 15 mai 2001 a rendu possible l’apport en industrie pour tous les associés de SARL (article L. 223-7 du Code de commerce). Auparavant, il n’était possible que pour les époux.

 

L’apport en industrie : caractéristiques

Comme expliqué précedemment, la contrepartie de l’apport en industrie réside dans l’attribution d’actions ou de parts en industrie qui ne concourent pas à la formation du capital social.

Ces actions ou parts en industrie ouvrent tout de même droit au partage des bénéfices et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes (article 1843-2 du Code civil). Par ailleurs, l’apporteur en industrie bénéficie également des droits politiques (droit de participer aux décisions collectives, droit de vote).

C’est dire que l’apporteur en industrie est un véritable associé, au même titre que les autres. La première chambre civile de la Cour de cassation l’a fermement rappelé dans un arrêt du 30 mars 2004 (Cass. Civ. 1ère, 30 mars 2004, n° 01-15575) en restituant sa qualité d’associé à l’apporteur en industrie d’une société civile alors même que les juges du fond de la Cour d’appel de Paris avaient considéré que ledit apporteur en industrie ne pouvait être considéré comme un associé.

Autre point : si les statuts ne le précisent pas, les parts ou actions attribuées à l’apporteur en industrie sont égales à celles de l’associé qui a le moins apporté en numéraire ou en nature (article 1844-1 du Code civil).

En outre, les parts ou actions en industrie sont inaliéables/incessibles. Ce caractère incessible des parts ou actions en industrie s’explique par le fait que l’apport en industrie est empreint d’un fort intuitus personae. Ainsi, l’apporteur en industrie ne peut pas céder ses titres ; les actions ou parts en industrie s’éteignent par le décès de l’apporteur et ne peuvent être transmises à ses héritiers.

Et ce n’est pas tout ! L’apporteur en industrie doit compte à la société de tous les gains qu’il réalise par l’activité faisant l’objet de son apport (art. 1843-3 du Code civil). Cela implique que l’apporteur en industrie s’engage à ne pas effectuer d’acte de concurrence à l’encontre de la société au titre de l’industrie apportée. S’il le faisait, il devrait alors reverser ses gains à la société.

Reprenons l’exemple précité de l’application web. Admettons que l’application que vous développez soit une application de rencontres entre juristes (super idée n’est-ce pas ?). Les développeurs web s’engagent, par leur apport en industrie, à développer cette application pour votre société. Ils ne peuvent alors pas développer une application similaire pour leur compte ou pour le compte d’une autre société que la vôtre. S’ils le faisaient, vous auriez alors droit aux gains réalisés par les développeurs grâce à cette application.

 

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L’affectio societatis : définition et utilité

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L’affectio societatis : définition

L’affectio societatis est un élément spécifique et obligatoire du contrat de société. Il s’agit plus précisément de l’élément volontaire ou intentionnel de la société.

La jurisprudence est constante pour dire qu’il ne peut y avoir de société sans volonté de s’associer. Elle a pu donner des définitions de cette notion d’affectio societatis à travers plusieurs décisions. Ainsi, l’affectio societatis serait la “volonté de se grouper pour mettre en valeur et gérer un patrimoine” (Cass. Com., 15 mai 1974, n° 72-12.797) ou bien encore la “volonté de collaborer activement et de manière intéressée et égalitaire” (Cass. Civ. 1ère, 1er oct. 1996, n° 94-19.530).

Les composantes de l’affectio societatis qui se dégagent de ces différentes formulations sont donc la volonté de collaborer et une perspective commune intéressée. On retrouve cette dernière composante à l’article 1833 du Code civil qui dispose que “toute société doit […] être constituée dans l’intérêt commun des associés”.

On peut retenir que l’affectio societatis désigne la volonté de travailler ensemble, et sur un pied d’égalité, sur un projet commun dans le but de réaliser des bénéfices.

 

affectio societatis

 

Toutefois, cette définition peut sembler idéaliste dans le sens où elle ne correspond pas toujours à la réalité. Par exemple, si j’achète quelques actions d’une multinationale avec mes économies dans le but de diversifier mes revenus, je ne suis pas animé par la volonté de collaborer activement et de manière égalitaire à un projet commun. Peut-être que je souhaite simplement récupérer quelques dividendes et revendre mes actions pour faire une plus-value. A ce moment-là, on ne peut pas dire que j’ai l’affectio societatis.

C’est pourquoi la jurisprudence retient de plus en plus une définition plus souple et plus réaliste de l’affectio societatis, telle que “la volonté d’union et l’acceptation des aléas” (Cass. Com., 19 févr. 1991).

 

L’affectio societatis : utilité

D’abord, l’affectio societatis permet de déterminer si la qualification de société doit être retenue dans des cas où les parties n’ont pas exprimé clairement leurs intentions. Les juges doivent en effet rechercher, à travers le comportement des parties, si elles se sont comportées comme des associés ou non (et donc si l’affectio societatis est présent dans l’espèce dont ils sont saisis).

On peut imaginer des contrats qui se rapprochent du contrat de société mais qui ne se confondent pas avec. Par exemple, la société se distingue du contrat de travail avec intéressement aux bénéfices car le lien du subordination, et donc l’absence d’affectio societatis, exclut la qualification de société. De même, l’affectio societatis permettra également de distinguer la société de l’indivision ou encore du prêt avec participation aux bénéfices.

Ensuite, l’absence d’affectio societatis lors de la constitution de la société est une cause de nullité de la société. Une société dont les associés n’ont pas la volonté de se comporter comme des associés n’est pas une société. C’est en réalité une société fictive.

Toutefois, comme on l’a vu ci-dessus, si l’affectio societatis est très fort dans les petites sociétés de personnes, il est en revanche pratiquement inexistant dans les grandes sociétés de capitaux. Et l’absence d’affectio societatis ne peut pas être une cause de nullité d’une SARL ou d’une société par actions.

Précision importante : la disparition de l’affectio societatis en cours de vie sociale n’est pas une condition suffisante de dissolution de la société pour justes motifs. En effet, la disparition de l’affectio societatis ne peut fonder une dissolution pour justes motifs que si la mésentente se traduit par une paralysie de la société (Cass. Civ. 3ème, 16 mars 2011).

 

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