Le nantissement du fonds de commerce : définition
Pour bien comprendre en quoi consiste le nantissement du fonds de commerce, il nous faut définir deux notions :
- le nantissement
- le fonds de commerce
Le nantissement désigne l'affectation d'un bien meuble incorporel (ou d'un ensemble de biens meubles incorporels) en garantie d'une dette souscrite à l'égard d'un créancier (article 2355 du Code civil).
Il s'agit pour le débiteur d'une créance de garantir son créancier dans le paiement de sa dette, de lui assurer que sa créance sera réglée, même dans le cas où il ne disposerait pas des ressources suffisantes pour le désintéresser.
En effet, le nantissement permet au créancier nanti de devenir un créancier privilégié. Il peut se faire payer par le débiteur en priorité par rapport aux autres créanciers de ce dernier. Et si le débiteur ne le paie pas, il peut faire vendre le bien nanti afin d'être payé sur le prix de vente.
Il est très important de comprendre que le nantissement ne porte que sur des biens meubles incorporels. Si l'affectation porte sur un bien meuble corporel, alors il ne s'agit pas d'un nantissement mais d'un gage !
Ainsi, il est possible d'affecter en nantissement, par exemple, un solde de compte bancaire, des parts sociales de société, ou encore un fonds de commerce.
Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel composé d'un ensemble d'éléments incorporels et corporels affectés à l'exercice d'une activité commerciale.
Pour l'essentiel, le nantissement du fonds de commerce va permettre au propriétaire du fonds d’affecter par priorité la valeur du fonds au remboursement du créancier nanti.
En pratique, il s'agit d'une technique souvent utilisée puisque le fonds de commerce représente la principale valeur dont le commerçant dispose.
Le régime du nantissement du fonds de commerce
Le nantissement peut être convenu entre un créancier et un débiteur (nantissement conventionnel) ou résulter d'une décision de justice (nantissement judiciaire).
Le nantissement conventionnel
Le formalisme
Comme son nom l'indique, le nantissement conventionnel résulte d'un contrat. Il doit s'agir d'un contrat écrit (acte authentique ou acte sous seing privé) (article L. 142-3 al. 1 du Code de commerce).
Pour être opposable aux tiers, le nantissement doit être inscrit au registre des sûretés mobilières et autres opérations connexes tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve le propriétaire du fonds (article L. 142-3 al. 2 du Code de commerce).
A noter : Avant l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés (dont les dispositions concernant le nantissement du fonds de commerce sont entrées en vigueur le 1er janvier 2023), la sanction du défaut d'inscription n'était pas l'inopposabilité aux tiers, mais la nullité du nantissement. Par ailleurs, l'inscription devait être prise, à peine de nullité, dans un délai de trente jours. Aujourd'hui, aucun délai n'est exigé pour effectuer l'inscription. Simplement, tant qu'elle n'est pas effectuée, le nantissement demeure inopposable aux tiers.
L'assiette
En ce qui concerne l'assiette du nantissement du fonds de commerce, certains éléments du fonds sont toujours compris dans le nantissement, d'autres le sont éventuellement et d'autres encore en sont exclus.
De manière générale, le nantissement comprend toujours l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.
En outre, si l’acte de nantissement le prévoit, le nantissement peut également comprendre les droits de propriété industrielle (marque, brevet, dessin et modèle), les licences, le matériel et l’outillage (article L. 142-2 du Code de commerce).
Enfin, les marchandises sont exclues de l’assiette du nantissement. On le comprend très bien : les marchandises sont destinées à la vente, et ne peuvent donc pas constituer une garantie pour le créancier.
Les effets
Malgré la constitution du nantissement, le propriétaire du fonds nanti conserve sa possession, de sorte qu'il peut en continuer l'exploitation. Mais en contrepartie, il doit en maintenir intacte la valeur.
Par ailleurs, s’il n’est pas payé par le débiteur (c’est-à-dire le propriétaire du fonds), le créancier nanti pourra faire vendre judiciairement le fonds afin d'être payé sur le prix de vente. En effet, le nantissement du fonds de commerce offre au créancier nanti :
- un droit de suite sur le fonds : Ce droit de suite lui permet de faire vendre judiciairement le fonds en quelques mains qu’il se trouve. Ainsi, si le fonds a été vendu, le créancier nanti pourra tout de même saisir le fonds entre les mains de l’acquéreur et en ordonner la vente en justice.
- un droit de préférence sur le fonds : Ce droit de préférence lui permet d’être payé avant les autres créanciers sur le prix de vente.
Le nantissement judiciaire
Le créancier peut demander en justice l’autorisation d’inscrire un nantissement sur le fonds de commerce de son débiteur afin de garantir sa dette.
A noter : Il est donc possible de constituer un nantissement sur un fonds de commerce contre la volonté du commerçant.
Les conditions
Le nantissement judiciaire de fonds de commerce n’est possible que si deux conditions sont réunies :
- le créancier doit avoir une créance qui paraît fondée en son principe ; et
- le recouvrement de la créance doit être menacé (article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution).
La procédure
En principe, l'autorisation permettant l'inscription du nantissement est de la compétence du juge de l'exécution. Mais elle peut aussi être accordée par le président du tribunal de commerce lorsque la créance est commerciale (article L. 511-3 du Code des procédures civiles d'exécution).
S'il estime la demande fondée, le juge rend une ordonnance afin d’autoriser l’inscription du nantissement.
Une fois autorisé, le nantissement doit ensuite être inscrit. Le système est alors en deux étapes, dans le sens où l’inscription est provisoire avant d’être définitive.
En effet, le créancier muni de l’ordonnance d’autorisation peut procéder à une inscription provisoire du nantissement au registre des sûretés mobilières et autres opérations connexes tenu au greffe du tribunal de commerce. Cette inscription provisoire dure trois ans (elle peut toutefois être renouvelée pour la même durée) (article R. 521-12 du Code de commerce). Elle rend le nantissement opposable aux tiers (article L. 532-1 du Code des procédures civiles d’exécution).
Ensuite, dans le mois qui suit l'inscription provisoire, à peine de caducité, le créancier doit engager une procédure afin d’obtenir une décision de justice condamnant définitivement son débiteur (article R. 511-7 du Code des procédures civiles d’exécution).
A noter : Une décision de justice définitive s'entend d'une décision contre laquelle aucune voie de recours ordinaire ne peut plus être exercée.
Une fois obtenue une décision de justice définitive, le créancier doit procéder à l’inscription définitive dans un délai de deux mois. Cette inscription définitive prend alors effet rétroactivement à la date de l'inscription provisoire.
Les effets
De même que le nantissement conventionnel, le nantissement judiciaire du fonds de commerce offre au créancier nanti un droit de suite et un droit de préférence sur le fonds.
Merci énormément pour cet article si bien écrit! merci
Avec plaisir 🙂
Je vous remercie chaleureusement pour cet article . Bravo
Merci pour vos articles ,j’aimerais aussi en avoir sur le droit de la concurrence
Merci de l’effort que vous fournissez
Avec plaisir Youssouf 🙂