Le commerçant : définition et distinction avec l’artisan

commerçant

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

 

Brièvement, le commerçant est la personne qui accomplit des actes de commerce et en fait sa profession habituelle (article L121-1 du Code de commerce).

Mais qu’est-ce qu’accomplir des actes de commerce ? Que signifie en faire sa profession habituelle ?

Dans cet article, nous reviendrons plus en détails sur cette définition.

Mais dans un premier temps, afin de mieux cerner la notion de commerçant, il convient de distinguer le commerçant de l’artisan.

L’artisan est une personne qui ne spécule ni sur les marchandises, ni sur la main d’œuvre. Il doit donc n’employer qu’un petit nombre de salariés et tirer l’essentiel de ses revenus de son travail manuel (Cass. 22 avril 1909). On peut citer comme exemples un boulanger, un maçon…

On en déduit, a contrario, que le commerçant est une personne :

  • qui peut spéculer sur les marchandises, c’est-à-dire faire de l’achat-revente. Par exemple acheter des marchandises auprès d’un grossiste pour les revendre à des particuliers.
  • qui peut employer un grand nombre de salariés.
  • qui peut tirer ses revenus d’un travail qui n’est pas manuel.

En principe, l’artisan exerce une activité civile. Mais un artisan peut également être commerçant s’il accomplit des actes de commerce de façon habituelle et professionnelle.

 

Le commerçant : pour les personnes physiques

La définition légale du commerçant exposée plus haut a été complétée par la jurisprudence et on considère aujourd’hui que 4 conditions doivent être remplies pour qu’une personne physique ait la qualité de commerçant.

Première condition : Réaliser des actes de commerce

La personne physique doit réaliser des actes de commerce (tels que définis à l’article L110-1 du Code de commerce).

Sur cette notion d’acte de commerce, je vous renvoie à mon article sur le sujet. Vous pouvez cliquer ICI si vous voulez comprendre précisément ce qu’est un acte de commerce, et surtout quels sont les types d’actes de commerce.

Deuxième condition : En faire sa profession habituelle

Une personne physique aura la qualité de commerçant si elle réalise des actes de commerce de façon habituelle, c’est-à-dire s’il s’agit d’une occupation sérieuse, continue, de nature à produire des bénéfices et à permettre de subvenir aux besoins de l’existence (CA Paris, 30 avril 1906).

Par exemple, le chirurgien-dentiste qui achète des prothèses dentaires pour les revendre à ses patients n’est pas commerçant, la vente des prothèses n’étant qu’une activité accessoire à son activité principale de chirurgien-dentiste.

A noter que l’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) fait présumer la qualité de commerçant (article L123-7 du Code de commerce). Toutefois :

  • Il s’agit d’une présomption simple. Un tiers pourra donc renverser cette présomption en prouvant que l’intéressé n’a pas ou plus la qualité de commerçant, ou qu’il n’a pas agi en qualité de commerçant.
  • Les tiers peuvent se prévaloir de cette présomption à l’égard de l’intéressé, sauf s’ils savaient que la personne immatriculée n’était pas commerçante (Cass. Com. 27 sept. 2016, n° 14-21.964).

Troisième condition : Agir en son nom et pour son compte

Pour être qualifiée de commerçant, la personne physique doit être indépendante, agir à ses risques et périls (Cass. Com., 15 oct. 1991).

Il n’est donc pas possible d’attribuer la qualité de commerçant :

  • Au salarié du commerçant puisqu’il agit au nom et pour le compte de son employeur. C’est l’employeur qui a la qualité de commerçant.
  • Aux mandataires sociaux (exemples : le président, le directeur général ou le gérant d’une société) qui agissent au nom et pour le compte de la société. Ici, c’est la société qui a la qualité de commerçant.
  • A l’agent commercial, simple mandataire qui n’a pas de clientèle propre (Cass. Com. 26 févr. 2008, n° 06-20.772). C’est le mandant qui aura la qualité de commerçant.

Quatrième condition : Avoir la capacité commerciale

La quatrième et dernière condition pour qu’une personne physique ait la qualité de commerçant est la capacité commerciale, c’est-à-dire la capacité de faire des actes de commerce.

Sont donc exclus les mineurs non émancipés, qui ne peuvent pas être commerçants ni effectuer des actes de commerce. Le mineur émancipé, lui, peut avoir la qualité de commerçant sur autorisation du juge des tutelles (article 413-8 du Code civil et article L121-2 du Code de commerce).

En ce qui concerne les majeurs incapables, il faut distinguer trois cas :

 

Le commerçant : pour les personnes morales

Pour les personnes morales, la situation est légèrement différente.

Elles peuvent en effet avoir la qualité de commerçant soit en raison de leur forme sociale soit en raison de leur activité.

Les personnes morales commerçantes par la forme

Les sociétés commerciales par la forme sont automatiquement considérées comme des commerçants.

Par sociétés commerciales par la forme, on entend la SA, la SAS, la SARL, la SNC… qui sont des sociétés commerciales, même si elles ont un objet civil (article L210-1 al. 2 du Code de commerce).

Les personnes morales commerçantes par l’activité

Comme pour les personnes physiques, une personne morale aura la qualité de commerçant si elle réalise des actes de commerce de façon habituelle.

 

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

L’acte de commerce : définition et typologie

acte de commerce

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

 

L’acte de commerce : définition

L’acte de commerce est une notion centrale du droit commercial.

L’article L121-1 du Code de commerce définit en effet les commerçants comme ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

Ainsi, pour bien comprendre la notion de commerçant, et savoir à qui le régime du commerçant est applicable, il est indispensable de s’intéresser à la notion d’acte de commerce.

L’acte de commerce désigne une catégorie d´actes juridiques soumis du fait de leur nature, de leur forme et/ou des personnes qui les accomplissent, aux dispositions du droit commercial.

En réalité, le Code de commerce ne donne pas de définition de l’acte de commerce. Il se contente plutôt d’une énumération (non exhaustive) de différents actes de commerce (article L110-1 du Code de commerce).

Les actes de commerce, à défaut de pouvoir être définis de manière précise, peuvent toutefois être classés en trois catégories distinctes :

  • les actes de commerce par nature
  • les actes de commerce par la forme
  • les actes de commerce par accessoire

 

Les actes de commerce par nature

Les actes de commerce par nature sont réputés commerciaux en raison seulement de leur objet. Peu importe leur forme ou la personne qui les accomplit.

Ainsi, les actes de commerce par nature sont soumis aux dispositions du droit commercial même s’ils ne sont pas accomplis par un commerçant.

Ils sont énumérés à l’article L110-1 du Code de commerce. On peut citer :

  • la négoce (achat-revente) : Sera considéré comme un acte de commerce l’achat d’un bien mobilier ou immobilier avec l’intention de le revendre. Exemples : l’achat-revente de matières premières, de marchandises, de denrées alimentaires, de valeurs mobilières, de cryptomonnaies à titre habituel…
  • l’entreprise de manufacture : Sont des actes de commerce les opérations de transformation de matières premières en produits finis, à l’aide de main d’oeuvre et/ou de machines, si elles sont accomplies dans le cadre d’une entreprise. Exemples : les secteurs du bâtiment, des travaux publics…
  • la prestation de services : Est un acte de commerce l’activité par laquelle une personne fournit des services à une autre personne. Exemples : l’entreprise de transport, les opérations de banque et financières…
  • les opérations d’intermédiaires : Seront considérées comme des actes de commerce les activités qui reposent sur l’intermédiation entre deux tiers. Exemples : le courtage (opération par laquelle une personne, le courtier, rapproche deux autres personnes en vue de la conclusion d’un contrat), les agences d’affaires (agences qui gèrent les affaires d’autres personnes : agences de publicité, agences de voyage…).
  • la location de meubles : Il s’agit d’un acte de commerce, quels que soient les meubles faisant l’objet de la location. On peut citer comme exemples la location de voitures ou de DVDs… A noter que la location d’immeubles n’est pas un acte de commerce !

 

Les actes de commerce par la forme

Les actes de commerce par la forme sont toujours réputés commerciaux indépendamment de leur objet et de la personne qui les accomplit.

Il existe deux actes de commerce par la forme :

La lettre de change est un écrit par lequel une personne, dite le tireur, donne l’ordre à une autre personne, dite le tiré, de payer à une troisième personne, dite le bénéficiaire ou le porteur, une somme déterminée.

Ainsi, une personne qui signe une lettre de change accomplit forcément un acte de commerce mais ne devient pas pour autant un commerçant.

En ce qui concerne les sociétés commerciales par la forme, elles acquièrent la qualité de commerçant à leur immatriculation, même si leur activité est de nature civile. On peut citer comme exemples de sociétés commerciales par la forme la société en nom collectif (SNC), la société en commandite simple (SCS), la société à responsabilité limitée (SARL), les sociétés par actions (société anonyme, société par actions simplifiée, société en commandite par actions…).

Ce que vous devez retenir, c’est que tous les actes en lien avec la création, le fonctionnement et la dissolution de ces sociétés sont forcément des actes de commerce.

 

Les actes de commerce par accessoire

Les actes de commerce par accessoire ne sont pas mentionnés dans le Code de commerce. Il s’agit d’une création jurisprudentielle.

Ce sont des actes dont la nature première est civile mais qui seront qualifiés d’actes de commerce car :

  • Ils sont rattachés à un acte de commerce. Exemples : les actes portant sur un fonds de commerce (achat, cession, nantissement, location-gérance), les cessions de parts sociales ou d’actions si elles entraînent une cession du contrôle de la société (Cass. Com. 6 déc. 2016, n°15-16.577), le gage s’il garantit une dette commerciale… Encore une fois, ces actes deviennent commerciaux même s’ils ne sont pas accomplis par un commerçant. ; ou
  • Ils sont accomplis par un commerçant pour les besoins de son activité : il existe une présomption simple de commercialité concernant les actes accomplis par le commerçant dans le cadre de son activité.

 

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

Location-gérance du fonds de commerce : définition, conditions et effets

location-gérance

 

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

 

La location-gérance du fonds de commerce désigne tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un locataire-gérant qui l’exploite à ses risques et périls (article L144-1 du Code de commerce).

Si vous voulez en savoir plus sur la notion de fonds de commerce et ses différents éléments constitutifs, je vous renvoie à mon article sur le sujet : vous pouvez cliquer ICI pour consulter l’article.

 

Les conditions de la location-gérance

La condition de fond

Le principe est que la location-gérance n’est possible que si le propriétaire du fonds l’a exploité personnellement pendant au moins deux ans (article L144-3 du Code de commerce).

Le non-respect de cette condition entraîne :

  • La nullité absolue du contrat de location-gérance. Toutefois, les contractants ne peuvent pas invoquer cette nullité à l’encontre des tiers (article L144-10 du Code de commerce).
  • La perte du droit au renouvellement pour le preneur du bail commercial qui a consenti le contrat de location-gérance atteint par la nullité (Cass. Civ. 3ème, 22 mars 2018, n° 17-15.830).

Cependant, cette condition n’est pas applicable dans un certain nombre de cas (article L144-5 du Code de commerce). Ainsi, elle ne s’applique pas (entre autres) :

  • A l’Etat
  • Aux collectivités territoriales
  • Aux établissements de crédit et sociétés de financement
  • Aux majeurs protégés ou aux personnes faisant l’objet de soins psychiatriques quand ils étaient propriétaires du fonds avant la mesure de protection légale ou le début des soins psychiatriques
  • Aux héritiers ou légataires du commerçant décédé
  • A l’établissement public créé pour l’aménagement et la restructuration des espaces commerciaux et artisanaux
  • Au conjoint qui a participé à l’exploitation du fonds pendant au moins deux ans avant la dissolution du régime matrimonial et qui est attributaire dudit fonds
  • Au loueur de fonds de commerce, lorsque la location-gérance a pour objet principal d’assurer, sous contrat d’exclusivité, l’écoulement au détail des produits fabriqués ou distribués par lui-même

Par ailleurs, le délai de deux ans peut être raccourci ou supprimé par ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance, quand le demandeur justifie être dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés (article L144-4 du Code de commerce).

La condition de publicité

De même que le nantissement du fonds de commerce, la location-gérance suppose l’accomplissement d’une formalité de publicité. Ainsi, le contrat de location-gérance doit être publié dans les 15 jours de sa conclusion dans un journal d’annonces légales (JAL).

A noter que jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds (article L144-7 du Code de commerce). Après la publication du contrat, les créanciers gardent toutefois la possibilité d’engager la responsabilité du loueur du fonds sur le fondement du droit commun (s’il a commis une faute par exemple).

 

Les effets de la location-gérance

Les effets entre les parties

En ce qui concerne le loueur du fonds, il doit garantir au locataire-gérant la jouissance paisible du fonds. C’est pourquoi il lui doit :

  • la mise à disposition du fonds
  • la garantie d’éviction (obligation de non-concurrence)

Mais il a toujours la possibilité d’affecter son fonds en nantissement ou de le céder.

En ce qui concerne le locataire-gérant, il doit :

  • exploiter le fonds en « bon père de famille ».
  • payer le loyer (la redevance). Le montant de la redevance est librement fixé par les parties. Toutefois, la stipulation d’une redevance n’est pas obligatoire (Cass. Com. 23 mars 1999).

En outre, comme le locataire-gérant est exploitant du fonds, c’est lui qui a la qualité de commerçant, et non le loueur. Il doit donc respecter toutes les obligations qui pèsent sur le commerçant. Exemple : l’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés.

A noter, enfin, que le contrat de location-gérance est conclu intuitu personae. Autrement dit, le propriétaire du fonds l’a mis en location-gérance au bénéfice de ce locataire, et pas d’un autre. La personne du locataire est importante pour lui. C’est pourquoi le locataire ne peut pas céder ses droits au titre de la location-gérance, ou sous-louer le fonds, sans l’autorisation du propriétaire.

Les effets à l’égard des créanciers

En ce qui concerne les créanciers du loueur du fonds, les dettes de ce dernier afférentes à l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal de commerce, si la location-gérance met en péril leur recouvrement (article L144-6 al. 1 du Code de commerce).

Autrement dit, si les créanciers du loueur considèrent que le paiement de leurs créances devient incertain en raison de la mise en location-gérance du fonds, ils peuvent demander au tribunal de commerce de prononcer la déchéance du terme, ce qui a pour effet de rendre leurs créances immédiatement exigibles.

Qu’est-ce que cela signifie ? Concrètement, les créanciers du loueur pourront alors lui réclamer le paiement de leurs créances, sans devoir attendre un quelconque terme ou délai.

L’action doit être introduite par les créanciers du loueur dans un délai de 3 mois après la publication du contrat de location-gérance dans un journal d’annonces légales (article L144-6 al. 2 du Code de commerce). Passé ce délai, les créanciers ne peuvent plus agir.

En ce qui concerne maintenant les créanciers du locataire-gérant, la situation est très simple. Comme on l’a dit précédemment, c’est le locataire-gérant qui est exploitant du fonds et qui a donc la qualité de commerçant. C’est donc lui qui est seul redevable des créances liées à l’exploitation du fonds.

Mais cela ne vaut qu’à compter de la publication du contrat de location-gérance dans un journal d’annonces légales.

En effet, on sait que jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.

 

La fin de la location-gérance

Que se passe-t-il à la fin de la période de location-gérance ?

D’abord, l’expiration de la location-gérance a pour effet de rendre immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds, contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la location-gérance (art L144-9 du Code de commerce). Les créanciers pourront alors sans attendre demander le paiement de leurs créances. L’idée est que le locataire ne puisse pas disparaître dans la nature avant d’avoir payé les créanciers.

Ensuite, le locataire-gérant doit restituer le fonds à la fin de la location. Le locataire-gérant, en effet, ne bénéficie pas du droit au renouvellement du contrat de location-gérance. C’est le propriétaire du fonds, titulaire du bail commercial, qui doit demander le renouvellement au propriétaire de l’immeuble.

A noter que le locataire-gérant n’a également pas le droit à une indemnité d’éviction. Dure, dure, la vie de locataire-gérant !

Enfin, la fin de la location-gérance doit faire l’objet d’une publicité : elle doit être publiée dans les 15 jours de sa date dans un journal d’annonces légales.

 

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

Nantissement du fonds de commerce : définition et typologie

nantissement du fonds de commerce

 

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

 

Le nantissement du fonds de commerce : définition

Pour bien comprendre en quoi consiste le nantissement du fonds de commerce, il nous faut définir 2 notions :

  • le nantissement
  • le fonds de commerce

Le nantissement désigne l’affectation d’un bien meuble incorporel (ou d’un ensemble de biens meubles incorporels) en garantie d’une dette souscrite à l’égard d’un créancier (article 2355 du Code civil).

Il s’agit pour le débiteur d’une créance de garantir son créancier dans le paiement de sa dette, de lui assurer que sa créance sera réglée, même dans le cas où il ne disposerait pas des ressources suffisantes pour le désintéresser.

En effet, le nantissement permet au créancier nanti de devenir un créancier privilégié. Il peut se faire payer par le débiteur en priorité par rapport aux autres créanciers de ce dernier. Et si le débiteur ne le paie pas, il peut faire vendre le bien nanti afin d’être payé sur le prix de vente.

Il est très important de comprendre que le nantissement ne porte que sur des biens meubles incorporels. Si l’affectation porte sur un bien meuble corporel, alors il ne s’agit pas d’un nantissement mais d’un gage !

Ainsi, il est possible d’affecter en nantissement, par exemple, un solde de compte bancaire, des parts sociales de société, ou encore un fonds de commerce.

En ce qui concerne la notion de fonds de commerce, je vous renvoie à mon article sur le sujet : vous pouvez cliquer ICI pour accéder à l’article.

Brièvement, le fonds de commerce désigne un ensemble d’éléments corporels et incorporels affectés à l’exercice d’une activité commerciale.

Pour l’essentiel, le nantissement du fonds de commerce va permettre au propriétaire du fonds d’affecter par priorité la valeur du fonds au remboursement du créancier nanti.

En pratique, il s’agit d’une technique souvent utilisée puisque le fonds de commerce représente la principale valeur dont le commerçant dispose.

 

Le nantissement du fonds de commerce : typologie

Le nantissement peut être convenu entre un créancier et un débiteur (nantissement conventionnel) ou résulter d’une décision de justice (nantissement judiciaire).

Le nantissement conventionnel

Comme son nom l’indique, le nantissement conventionnel résulte d’un contrat. Ce contrat est nécessairement écrit (acte authentique ou acte sous seing privé) et doit être enregistré au service des impôts (article L. 142-3 al. 1 du Code de commerce).

Le privilège auquel il donne droit est établi par une inscription sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce (article L142-3 al. 2 du Code de Commerce). L’inscription doit être prise dans les trente jours de l’acte de nantissement à peine de nullité du nantissement.

En ce qui concerne l’assiette du nantissement du fonds de commerce, certains éléments du fonds de commerce sont toujours compris dans le nantissement, d’autres le sont éventuellement et d’autres encore en sont exclus.

Pour de plus amples développements sur les différents éléments constitutifs du fonds de commerce, vous pouvez cliquer ICI.

De manière générale, le nantissement comprend toujours l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.

Par ailleurs, si l’acte de nantissement le prévoit, le nantissement peut également comprendre les droits de propriété industrielle, les licences, le matériel et l’outillage (article L. 142-2 du Code de Commerce).

Enfin, les marchandises sont exclues de l’assiette du nantissement. On le comprend très bien : les marchandises sont destinées à la vente, et ne peuvent donc pas constituer une garantie pour le créancier.

A noter que le commerçant n’a pas le droit de vendre un élément du fonds. Une telle vente aurait en effet pour conséquence de déprécier la valeur du fonds. Des sanctions pénales sont prévues si le commerçant procédait toutefois à la vente d’un élément de son fonds.

Plus généralement, en cas de vente du fonds, le créancier nanti pourra, s’il n’est pas payé par le débiteur, être payé sur le prix de vente avant les autres créanciers. En effet, le nantissement du fonds de commerce offre au créancier bénéficiaire :

  • un droit de suite sur le fonds : Ce droit de suite lui permet de faire vendre judiciairement le fonds en quelles que mains qu’il se trouve.
  • un droit de préférence sur le fonds : Ce droit de préférence lui permet d’être payé par préférence aux autres créanciers sur le prix de vente.

Le nantissement judiciaire

Le juge peut autoriser un créancier à prendre une inscription provisoire sur un fonds de commerce si le recouvrement de sa créance est en péril (article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution ; article L. 531-1 du Code des procédures civiles d’exécution).

Il est donc possible de constituer un nantissement sur un fonds de commerce contre la volonté du commerçant.

De même que le nantissement conventionnel, le nantissement judiciaire offre au créancier bénéficiaire un droit de suite et un droit de préférence sur le fonds.

 

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

Fonds de commerce : définition et éléments constitutifs

fonds de commerce

 

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

 

Le fonds de commerce est un concept juridique qui est souvent mal compris par les étudiants en droit. Cet article vise donc à vous éclairer sur ce qu’est un fonds de commerce et sur les éléments qui composent le fonds de commerce.

 

Le fonds de commerce : définition

 

On peut définir le fonds de commerce comme un ensemble d’éléments incorporels et corporels affectés à l’exercice d’une activité commerciale.

Le fonds de commerce correspond donc à un ensemble d’éléments qui sont utilisés par le commerçant dans le cadre de son activité commerciale. On comprend bien en effet qu’exercer une activité commerciale implique l’utilisation d’un certain nombre d’éléments. On peut penser par exemple à du matériel, à des marchandises, etc. La notion de fonds de commerce englobe tous ces éléments.

Le fonds de commerce peut être exploité aussi bien par le propriétaire du local dans lequel est exercée l’activité commerciale que par le locataire. En réalité, dans la majorité des cas, c’est le locataire du local qui est l’exploitant du fonds.

 

Le fonds de commerce : éléments constitutifs

 

On l’a vu, le fonds de commerce est composé de plusieurs éléments. Parmi ces éléments, on peut distinguer les éléments incorporels et les éléments corporels. Pour rappel, les éléments corporels sont des éléments qui ont une existence matérielle, tandis que les éléments incorporels n’ont pas d’existence matérielle.

 

Les éléments incorporels

Le fonds de commerce comprend plusieurs éléments de nature incorporelle.

Ces éléments sont :

  • la clientèle et l’achalandage
  • le nom commercial
  • l’enseigne
  • le droit au bail
  • les droits de propriété industrielle
  • le cas échéant, les licences et autorisations administratives

La clientèle et l’achalandage

Il s’agit de deux notions qui se rejoignent mais qui sont légèrement différentes.

La clientèle correspond aux personnes qui se fournissent régulièrement chez le commerçant ou ont régulièrement recours à ses services.

Quant à l’achalandage, il s’agit de la clientèle occasionnelle ou de passage, davantage intéressée par l’emplacement du fonds de commerce que par la personne ou l’activité du commerçant. On peut penser par exemple aux touristes, qui, a priori, ne seront pas amenés à se fournir une nouvelle fois chez le commerçant.

Mais au final, cette distinction importe peu. La clientèle et l’achalandage désignent, ensemble, toutes les personnes qui se fournissent chez un commerçant ou ont recours à ses services.

Il s’agit d’un élément absolument essentiel du fonds de commerce. On dit communément qu’il s’agit de l’élément le plus important, celui sans lequel le fonds n’existe pas (Cass. Ass. Plén., 24 avr. 1970). Pas de clients, pas de commerce !

Mais pour constituer un élément du fonds de commerce, la clientèle doit respecter certaines conditions. Ainsi, elle doit être :

  • commerciale, c’est-à-dire résulter de l’accomplissement par le commerçant d’actes de commerce. Sont donc exclues du fonds de commerce les clientèles civile et artisanale.
  • actuelle. Autrement dit, elle doit être attirée par une exploitation en cours.
  • personnelle, ce qui signifie qu’elle doit être autonome, propre au commerçant. En effet, le commerçant qui ne fait que bénéficier de la clientèle des autres commerces situés autour de lui ne peut pas être considéré comme titulaire d’un fonds de commerce. A noter que cette exigence fait parfois difficulté, notamment quand le fonds de commerce fait partie d’un ensemble plus grand (par exemple un emplacement dans une galerie marchande, une buvette dans un stade…).

Le nom commercial

Il s’agit de l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité.

Le nom commercial permet d’identifier le fonds de commerce ou l’activité commerciale.

Pour une personne physique, il peut s’agit aussi bien du nom de famille ou du prénom de la personne que d’une autre dénomination.

Pour une personne morale, il peut s’agir de la dénomination ou raison sociale.

Attention ! La dénomination sociale ne doit pas être confondue avec le nom commercial. Si le nom commercial identifie le fonds de commerce, la dénomination sociale, elle, identifie l’entreprise en tant que personne morale.

L’enseigne

L’enseigne commerciale est un moyen d’individualisation du local d’exploitation du fonds de commerce.

Elle est généralement apposée sur la façade de la boutique ou du magasin.

Elle peut être similaire au nom commercial, ou bien n’être qu’un emblème. Exemples : une forme, une image, un signe, un dessin…

Le droit au bail

Le droit au bail désigne le droit pour le commerçant d’occuper les locaux dans lesquels il exerce son activité.

Comme on l’a dit précédemment, dans la majorité des cas, le commerçant n’est pas propriétaire du local dans lequel est exploité le fonds.

C’est pourquoi le droit au bail est un élément important du fonds de commerce. Il s’agit au final du droit d’être titulaire d’un bail commercial.

Ainsi, en cas de reprise d’un bail commercial, le droit au bail représente la somme versée par le nouveau locataire à l’ancien locataire du local, afin de lui racheter le droit de bénéficier du bail.

Les droits de propriété industrielle

Il s’agit des brevets, des marques, des dessins et modèles

Les licences et autorisations administratives

Enfin, l’exercice de certains commerces nécessite une licence ou une autorisation administrative. On peut penser par exemple à un commerce de pharmacie ou à un débit de boissons.

Ces licences et autorisations sont attribuées soit au fonds de commerce lui-même soit à l’exploitant du fonds.

Si elles sont attribuées au fonds, elles sont alors considérées comme un élément du fonds et se transmettent avec lui en cas de cession.

 

Les éléments corporels

Outre les éléments incorporels, le fonds de commerce comprend également des éléments corporels. Ce sont :

  • le matériel et l’outillage
  • les marchandises

Le matériel et l’outillage

Il s’agit de tous les biens meubles corporels nécessaires à l’exploitation du fonds.

Cela comprend, à titre d’exemple, les machines, les ordinateurs, les meubles meublants (bureaux)…

Les marchandises

Ce sont également des biens meubles corporels, mais qui sont destinés à la vente.

Il s’agit de ce que l’on appelle plus communément les stocks.

 

Attention ! L’immeuble dans lequel est exploité le fonds de commerce n’est pas compris dans le fonds !

De même, les créances et les dettes liées à l’activité commerciale ne sont pas des éléments du fonds.

 

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

La clause compromissoire : définition, champ d’application et portée

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]

 

La clause compromissoire : définition

La clause compromissoire est la clause insérée dans un contrat qui exclut la compétence des juridictions étatiques en cas de litige. Les parties au contrat s’engagent, si un litige survient, à recourir à l’arbitrage, c’est-à-dire à confier la résolution du litige à une ou plusieurs personnes physiques, qu’on appelle les arbitres.

 

arbitre

 

L‘arbitrage est donc le jugement d’une contestation par des particuliers choisis, en principe, par d’autres particuliers au moyen d’une convention. C’est pourquoi on dit généralement que l’arbitrage consiste en une justice privée d’origine conventionnelle. Les parties s’accordent pour soumettre à un arbitre les différends qui sont susceptibles de les opposer.

Si la clause compromissoire peut être utilisée en droit civil, elle est beaucoup plus fréquente en droit commercial, et ce pour plusieurs raisons.

D’abord, la clause compromissoire n’était, avant la loi NRE du 15 mai 2001, possible qu’entre deux professionnels commerçants. Mais depuis cette loi, le domaine d’application de la clause compromissoire s’est étendu à tous les contrats conclus dans le cadre d’une activité professionnelle, même civile.

Ensuite, l‘arbitrage possède plusieurs avantages par rapport à la justice d’Etat. Il est plus discret (on évite ainsi la mauvaise publicité en cas de litige) et généralement plus rapide.

Toutefois, il peut se révéler plus coûteux que le recours aux juridictions étatiques ; il faut parfois avoir recours à des cabinets d’avocats spécialisés, et les honoraires des arbitres peuvent être très élevés. L’arbitrage peut également ne pas présenter les garanties de la justice étatique.

Précisions qu’il existe en réalité deux procédés distincts pour saisir un arbitre. Au-delà de la clause compromissoire, par laquelle on renonce par avance à recourir aux juridictions étatiques, on peut également citer le compromis d’arbitrage, par lequel on renonce à recourir aux tribunaux étatiques une fois que le litige est né. Nous nous focaliserons dans cet article sur la clause compromissoire.

 

arbitrage

 

La clause compromissoire : champ d’application

Comme on l’a dit précédemment, la validité de la clause compromissoire a été étendue par la loi NRE du 15 mai 2001 à tous les professionnels, même civils.

Mais ce n’est pas tout !

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a modifié l’article 2061 du Code civil qui traitait de la clause compromissoire. Cet article disposait que la clause compromissoire était valable “dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle”. Il dispose dorénavant, depuis le 20 novembre 2016, que “la clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose, à moins que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée”. Un deuxième alinéa ajoute que “lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée”.

On comprend que la clause compromissoire est désormais valable même entre non-professionnels, c’est-à-dire entre particuliers.

Toutefois, la clause compromissoire ne pourra pas être opposée à la partie non-professionnelle. Cela signifie qu’elle ouvrira simplement pour le non-professionnel une option, un choix : celui-ci pourra choisir, soit d’avoir recours à l’arbitre, soit de porter le litige devant une juridiction étatique.

 

La clause compromissoire : portée

On l’a bien compris : la clause compromissoire a pour effet de rendre incompétentes les juridictions étatiques pour trancher le litige !

Sa portée est en revanche limitée par plusieurs dispositions.

D’abord, l’article R. 212-2 10° du Code de la consommation dispose que dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges.

Il est donc clair que lorsqu’elle est conclue entre un professionnel et un consommateur, la clause compromissoire est présumée abusive. Ainsi la clause compromissoire sera réputée non-écrite, et donc inopposable au consommateur, à moins que le professionnel ne rapporte la preuve que la clause n’est pas abusive.

Ensuite, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, le nouvel article 1171 du Code civil dispose que “dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite”. Ainsi, une clause compromissoire sera non-écrite si elle est insérée dans un contrat d’adhésion et qu’elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

 

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit commercial / droit des affaires]