L’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989

arrêt Nicolo

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Le 20 octobre 1989, par l’arrêt Nicolo (CE, Assemblée, 20 octobre 1989, 108243), le Conseil d’Etat consacrait la primauté des traités internationaux sur la loi interne, même postérieure. A ce titre, il décidait de respecter la lettre et l’esprit de l’article 55 de la Constitution, selon lequel “les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois”, et abandonnait le principe de la primauté systématique de la loi postérieure sur les traités internationaux antérieurs.

Cet article vise à analyser la solution rendue par l’arrêt Nicolo. Avant cela, il convient de retracer les faits de l’espèce.

 

Les faits de l’arrêt Nicolo

En l’espèce, l’élection des représentants français au Parlement européen du 18 juin 1989 avait requis la participation de tous les citoyens français, y compris ceux des départements et territoires d’outre-mer (D.O.M.-T.O.M.).

M. Nicolo demandait l’annulation de ces élections, en faisant valoir que les citoyens français des D.O.M.-T.O.M. y avaient participé et voté alors que les règles gouvernant ces élections ne les y autorisaient pas.

Plus précisément, M. Nicolo soutenait que la loi du 7 juillet 1977 relative à l’élection des représentants à l’Assemblée des Communautés européennes, qui permettait à tous les citoyens français dont ceux des D.O.M.-T.O.M. de voter à ces élections, n’était pas compatible avec l’article 227-1 du Traité de Rome de 1957, selon lequel ledit traité « s’applique à la République française ».

Disons-le clairement : cette argumentation avait peu de chances de prospérer. En effet, d’une part, l’article 227-1 précité n’exclut pas les D.O.M.-T.O.M. du champ d’application du traité. Et d’autre part, les articles 1 et 72 de la Constitution de 1958 imposent, en vertu de l’indivisibilité de la République française, l’intégration des D.O.M.-T.O.M.. A ce titre, l’article 4 de la loi du 7 juillet 1977, en prévoyant que pour les élections à l’Assemblée des Communautés européennes « le territoire de la République forme une circonscription unique », ne contrevenait pas à l’article 227-1 du Traité de Rome.

C’est pourquoi dans son arrêt Nicolo, le Conseil d’État avait fort logiquement estimé que la loi du 7 juillet 1977 était bien conforme au Traité de Rome, et avait rejeté la requête de M. Nicolo.

 

Le problème de droit dans l’arrêt Nicolo

Néanmoins, l’intérêt de l’arrêt Nicolo ne repose pas sur la thèse de M. Nicolo. En réalité, le véritable enjeu de cet arrêt se trouve dans l’opportunité donnée au Conseil d’État de répondre à une question de principe importante.

En effet, préalablement à l’arrêt Nicolo, le Conseil d’État refusait d’examiner la compatibilité d’une loi française postérieure à un traité international, conformément à son arrêt emblématique Syndicat général des fabricants de semoules de France (CE, Sect., 1er mars 1968, n° 62814). Ce refus reposait sur une idée simple : la loi postérieure à un traité exprime le dernier état de la volonté générale. Dès lors, le juge interne doit l’appliquer, même si elle est incompatible avec ledit traité. Il ne peut que s’incliner face à la volonté générale, en application de sa mission historique qui consiste à appliquer la loi, et non à la juger

A ce titre, le Conseil d’Etat considérait qu’il revenait uniquement au Conseil constitutionnel d’assurer le respect de la supériorité des traités internationaux sur les lois en application de l’article 55 de la Constitution.

Or dans une décision « Interruption Volontaire de Grossesse » (Cons. const., 15 janvier 1975, n° 74-54 DC) le Conseil constitutionnel refusait de contrôler la conformité d’une loi à un traité international, précisant qu’un tel contrôle n’entrait pas dans le champ de ses compétences fixées par l’article 61 de la Constitution. Dès lors, les Sages de la rue Montpensier se refusant à exercer le contrôle de la conventionnalité des lois, il en résultait nécessairement que ce contrôle devait être exercé par les juridictions ordinaires.

La Cour de cassation avait alors accepté de prendre en charge le contrôle de la conventionnalité des lois. Dans son arrêt Société des Cafés Jacques Vabre du 24 mai 1975, elle s’était en effet reconnue compétente pour écarter l’application de la loi interne, y compris postérieure, non conforme à la norme communautaire.

Le Conseil d’Etat, en revanche, n’a pas tout de suite adopté ce raisonnement. C’est pourquoi le Conseil constitutionnel a réitéré sa position dans une décision n° 86-216 DC du 3 septembre 1986, dans laquelle il énonce que « la règle édictée par l’article 55 de la Constitution […] s’impose même dans le silence de la loi » et que « il appartient aux divers organes de l’État de veiller à l’application de ces conventions internationales dans le cadre de leurs compétences respectives ».

Ainsi, dans son arrêt Nicolo, le Conseil d’Etat devait répondre à la question suivante : le juge administratif peut-il se prononcer sur la compatibilité d’une loi postérieure à un traité international ?

Autrement dit, fallait-il faire preuve d’innovation et se rallier à la position du Conseil constitutionnel et de la Cour de Cassation ? Ou au contraire fallait-il rester dans la droite ligne de la « jurisprudence des semoules » ?

 

La solution de l’arrêt Nicolo

Dans son arrêt Nicolo, le Conseil d’Etat affirme que les règles régissant les élections des représentants français au Parlement européen, définies par la loi du 7 juillet 1977, “ne sont pas incompatibles avec les stipulations claires de l’article 227-1 précité du traité de Rome”.

Il faut donc en déduire que le Conseil d’Etat a vérifié si les dispositions de la loi du 7 juillet 1977, postérieure au Traité de Rome, étaient ou non compatibles avec celui-ci. Et c’est précisément là que se situe l’innovation : le Conseil d’Etat contrôle la conformité d’une loi à un traité qui lui est antérieur. Ce faisant, le Conseil d’Etat opère un revirement de jurisprudence par rapport à sa « jurisprudence des semoules », et reconnaît la primauté des traités internationaux sur les lois. Dès lors, la haute juridiction octroie au juge administratif le pouvoir de contrôler la conformité d’une loi à un traité international, même si cette loi est postérieure à ce traité.

D’un point de vue strictement juridique, il semble étonnant que le Conseil d’Etat ait mis plus de 31 ans (la Constitution datant de 1958) pour accepter la solution posée par l’article 55 de la Constitution, d’autant plus que l’interprétation de cette disposition ne soulevait pas de difficultés. Ceci explique pourquoi cet arrêt Nicolo fut salué par le monde juridique.

Toutefois, la solution de l’arrêt Nicolo fut nettement moins bien accueillie par une partie de la classe politique, qui y vit une atteinte à la souveraineté nationale. A ce titre, Michel Aurillac affirmait le 3 novembre 1989 dans Le Monde que l’arrêt Nicolo est “un événement dans l’ordre juridique et politique dont on peut dire, sans exagération, qu’il sonne le glas de la souveraineté de l’Etat ou, plus exactement, qu’il fait sauter le dernier verrou auquel s’accrochait la souveraineté de l’Etat français”.

Si les conséquences politiques de l’arrêt Nicolo peuvent toutefois être relativisées, ses conséquences juridiques, elles, sont absolument majeures. Le juge administratif, jusqu’alors dépourvu de la possibilité de faire prévaloir un traité international sur une loi postérieure à son entrée en vigueur, s’est vu conféré, à la suite de l’arrêt Nicolo, la possibilité d’écarter une loi postérieure au profit d’un traité international. Le revirement de jurisprudence est sans nuance, et c’est ce qui explique pourquoi, encore aujourd’hui, l’arrêt Nicolo est considéré comme l’un des plus grands arrêts du droit administratif.

 

La portée de l’arrêt Nicolo

L’arrêt Nicolo a mis fin à la théorie de la loi-écran en ce qui concerne la conformité des règlements aux traités internationaux. 

Rappelons qu’en vertu de la théorie de la loi-écran, puisque le juge administratif ne pouvait pas contrôler la conformité d’une loi à un traité international, il ne pouvait pas non plus contrôler la conformité d’un règlement à un traité international, lorsque le règlement avait été pris conformément à une loi. La loi faisait alors écran entre le règlement et le traité.

Mais depuis l’arrêt Nicolo, puisque le juge administratif peut apprécier la compatibilité entre une loi et un traité antérieur, alors il peut nécessairement apprécier la compatibilité entre un règlement intervenu en application d’une loi, et un traité antérieur à ladite loi. La théorie de la loi-écran n’est donc plus applicable en matière de conformité aux traités internationaux.

En outre, si l’arrêt Nicolo n’a pas mis fin à la théorie de la loi-écran en matière de conformité à la Constitution (consacrée par l’arrêt Arrighi), il a tout de même limité sa portée. Rappelons en effet qu’en application de l’arrêt Arrighi, le juge administratif ne peut pas contrôler la constitutionnalité d’un règlement si ce règlement a été pris en application d’une loi. Mais beaucoup de libertés et de droits consacrés par la Constitution le sont aujourd’hui également par des traités internationaux auxquels la France est partie, et notamment la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Ainsi, si un règlement pris en application d’une loi est contraire à la Constitution, l’arrêt Nicolo n’autorise pas directement le juge administratif à en écarter l’application. Mais il lui permet d’en contrôler la conformité à des droits et libertés garantis par des traités internationaux qui peuvent être équivalents à ceux garantis par la Constitution. Dès lors, le juge pourra écarter l’application du règlement sur ce fondement.

En définitive, l’arrêt Nicolo a modifié la physionomie du contentieux administratif et même de l’ordre juridique national. Il a marqué un changement de paradigme concernant la relation du juge à la loi et a consacré l’internationalisation du droit. Il a permis au Conseil d’État d’européaniser sa jurisprudence, étendant le contrôle de conventionnalité non seulement aux traités internationaux et européens, mais aussi aux actes de droit dérivé de l’Union européenne. Sans vouloir surévaluer la portée de l’arrêt Nicolo, rares sont les arrêts dont les implications sur le droit en général sont aussi importantes.

 

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Le contrôle de constitutionnalité : définition et application

contrôle de constitutionnalité

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Le contrôle de constitutionnalité : définition

On sait que la hiérarchie des normes fait l’objet de contrôles, afin de vérifier la conformité de chaque norme aux normes qui lui sont supérieures.

Ainsi, 3 types de contrôles peuvent être distingués :

Le contrôle de conventionnalité a pour but de vérifier la conformité d’un texte aux traités internationaux. Il est de la compétence des juges judiciaire et administratif.

Le contrôle de légalité a pour but de vérifier la conformité des règlements par rapport aux lois. Sauf exception, il est de la compétence du juge administratif.

Le contrôle de constitutionnalité, quant à lui, consiste à vérifier la conformité d’un texte par rapport à la Constitution.

Plus largement, dans le cadre du contrôle de constitutionnalité, on peut ajouter à la Constitution l’ensemble des textes qui lui sont assimilés, plus connus sous le nom de bloc de constitutionnalité. Pour rappel, le bloc de constitutionnalité comprend :

  • le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946
  • la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789
  • la Charte de l’environnement de 2004
  • les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR)
  • les principes à valeur constitutionnelle

Il faut bien comprendre que le contrôle de constitutionnalité peut s’appliquer tant aux lois qu’aux traités internationaux (et même aux règlements).

En effet, selon la pyramide de Kelsen, la Constitution et le bloc de constitutionnalité représentent la norme suprême.

Toutes les autres normes doivent donc s’y conformer. Or les traités internationaux, les lois et les règlements constituent respectivement le deuxième, le troisième et le quatrième échelon de la pyramide de Kelsen. Dès lors, ces trois normes doivent être conformes à la Constitution et au bloc de constitutionnalité, et le contrôle de constitutionnalité les concerne donc toutes les trois.

Logiquement, c’est le Conseil constitutionnel qui est seul compétent pour effectuer le contrôle de constitutionnalité.

Nous verrons dans un premier temps le contrôle de constitutionnalité des lois, avant de nous intéresser au contrôle de constitutionnalité des traités internationaux, pour enfin envisager le contrôle de constitutionnalité des règlements.

 

Le contrôle de constitutionnalité des lois

 

Deux types de contrôles existent pour contrôler la constitutionnalité des lois. On parle de contrôle a priori et de contrôle a posteriori.

 

Le contrôle a priori

Le contrôle a priori existe depuis 1958 (date de la Constitution). Il résulte de l’article 61 de la Constitution qui dispose que “les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel, avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs.”

Le Conseil constitutionnel a un mois pour se prononcer sur la conformité ou non de la loi à la Constitution. Toutefois, à la demande du Gouvernement, s’il y a urgence, ce délai est ramené à huit jours. La saisine du Conseil constitutionnel suspend le délai de promulgation de la loi.

Quelle est la conséquence de ce contrôle ? Très simplement, si le Conseil constitutionnel considère que la loi n’est pas conforme au bloc de constitutionnalité, alors la loi ne pourra pas être promulguée. La décision du Conseil constitutionnel n’est en effet pas susceptible de recours.

Inversement, si le Conseil constitutionnel rend une décision de conformité, alors la loi sera promulguée.

Le contrôle a priori apparaît toutefois insuffisant.

En effet, il ne peut intervenir qu’avant la promulgation des lois. Ainsi, on comprend que si une loi n’est pas déférée au Conseil constitutionnel avant sa promulgation, elle pourra être mise en application alors même qu’elle serait inconstitutionnelle.

De plus, seul un nombre restreint de personnes peut déférer une loi au Conseil constitutionnel afin que ce dernier se prononce sur sa constitutionnalité :

  • le président de la République
  • le Premier ministre
  • le président de l’Assemblée nationale
  • le président du Sénat
  • soixante députés ou soixante sénateurs

Ces insuffisances ont fait apparaître la nécessité d’un autre type de contrôle, qui pourrait intervenir après la promulgation des lois et qui serait ouvert à plus de personnes.

 

Le contrôle a posteriori : la question prioritaire de constitutionnalité

La réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 a consacré un important changement dans le contrôle de constitutionnalité des lois. En effet, l’article 61-1 de la Constitution dispose désormais que lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.”

Ainsi, aujourd’hui, tout citoyen qui estime qu’une loi déjà promulguée porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, peut contester la constitutionnalité de cette loi. Il lui suffit, au cours d’un procès, de soulever une question prioritaire de constitutionnalité.

Dans le cas où une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée, le juge saisi, sil est convaincu du bien-fondé de la question, doit surseoir à statuer.

Si la question prioritaire de constitutionnalité est posée devant une juridiction de l’ordre judiciaire, elle est transmise à la Cour de cassation, qui vérifie que les conditions de renvoi sont satisfaites avant de transmettre la question au Conseil constitutionnel.

Les conditions de renvoi sont au nombre de trois, et sont les suivantes :

  • la loi contestée est applicable au litige
  • elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel
  • la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux

Si la question prioritaire de constitutionnalité est posée devant une juridiction de l’ordre administratif, le principe est le même. La question est transmise au Conseil d’Etat, qui vérifie que les conditions de renvoi sont remplies. Si tel est bien le cas, il transmet la question au Conseil constitutionnel.

Si le Conseil constitutionnel juge que la loi est inconstitutionnelle, alors celle-ci est abrogée à compter de la publication de la décision au Journal Officiel, ou à une date ultérieure si la décision en fixe une. Dans le cas d’une date d’abrogation ultérieure, l’idée est de laisser le temps au législateur de réformer les dispositions législatives déclarées inconstitutionnelles.

Inversement, si le Conseil constitutionnel juge que la loi est bien conforme au bloc de constitutionnalité, alors le procès reprend son cours et la loi en question reste en vigueur.

Ce contrôle de constitutionnalité a posteriori est très utile car il permet d’obtenir l’abrogation de lois n’ayant pas fait l’objet d’un contrôle a priori.

Il consacre encore plus le rôle fondamental du Conseil constitutionnel dans le contrôle de la hiérarchie des normes.

 

Le contrôle de constitutionnalité des traités internationaux

Comme on l’a évoqué ci-dessus, la Constitution est supérieure aux traités internationaux.

Dès lors, ces derniers peuvent eux aussi faire l’objet d’un contrôle constitutionnalité.

Comme pour le contrôle de constitutionnalité des lois, c’est le Conseil constitutionnel qui est compétent pour effectuer ce contrôle.

En application de l’article 54 de la Constitution, si le Conseil constitutionnel déclare qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après révision de la Constitution.

Exemple : La ratification du Traité de Lisbonne sur le fonctionnement de l’Union européenne n’a été possible qu’après que la loi constitutionnelle du 4 février 2008 ait modifié le titre XV de la Constitution.

 

Le contrôle de constitutionnalité des règlements

Si le juge administratif est compétent pour effectuer le contrôle de légalité (c’est-à-dire pour contrôler la conformité des règlements par rapport aux lois), il n’est pas toujours compétent pour contrôler la constitutionnalité des règlements.

En réalité, le juge administratif n’est compétent pour contrôler la conformité d’un règlement à la Constitution que lorsque le règlement n’a pas été pris conformément à une loi. On parle de règlement autonome.

En effet, si le juge administratif acceptait de contrôler la conformité à la Constitution d’un règlement pris conformément à une loi, cela reviendrait à contrôler la conformité de la loi à la Constitution. Or ce contrôle appartient exclusivement au Conseil constitutionnel.

C’est la théorie de la loi-écran.

 

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Pyramide de Kelsen et hiérarchie des normes

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La pyramide de Kelsen est une pyramide de normes dont la cohérence est assurée par la conformité de chacune d’elles à celle qui lui est supérieure.

L’auteur de la pyramide est Hans Kelsen (1881-1973), juriste austro-américain. Selon lui, « l’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées toutes au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formée (pour ainsi dire) d’un certain nombre d’étages ou couches de normes juridiques ».

L’idée est que la cohérence du système juridique ne peut être assurée que si les différentes sources du droit sont hiérarchisées de manière claire et précise. C’est à cet objectif que répond la pyramide de Kelsen.

Ainsi que le montre l’image ci-dessus, la pyramide de Kelsen se compose :

  • de la Constitution et du bloc de constitutionnalité
  • des traités internationaux (ce que l’on appelle le bloc de conventionnalité)
  • du bloc de légalité
  • du bloc réglementaire

Dès lors, on comprend que :

  • le bloc réglementaire doit être conforme au bloc de légalité, au bloc de conventionnalité, à la Constitution et au bloc de constitutionnalité
  • le bloc de légalité doit être conforme au bloc de conventionnalité, à la Constitution et au bloc de constitutionnalité
  • le bloc de conventionnalité doit être conforme à la Constitution et au bloc de constitutionnalité

Dans cet article, nous analyserons chacun de ces quatre blocs, afin de mieux comprendre la pyramide de Kelsen et la hiérarchie des normes en droit français.

 

Au sommet de la pyramide de Kelsen : la Constitution et le bloc de constitutionnalité

Tout en haut de la pyramide de Kelsen, on trouve :

  • La Constitution du 4 octobre 1958, qui énonce les principes juridiques et politiques fondateurs de la République. Elle définit le rôle des différents organes étatiques, et proclame des libertés fondamentales. Exemple : le droit à la propriété.
  • Le bloc de constitutionnalité, qui est constitué :
    • du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
    • de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.
    • de la Charte de l’environnement de 2004.
    • des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR). Exemples : la liberté d’association, le respect des droits de la défense…
    • des principes à valeur constitutionnelle. Il s’agit de grands principes qui sont dégagés par le Conseil Constitutionnel dans le cadre de son activité de contrôle du respect de la Constitution. Exemples : le droit au respect de la vie privée, la liberté contractuelle, la liberté d’entreprendre, le principe de continuité du service public…

 

Le bloc de conventionnalité

A la deuxième strate de la pyramide de Kelsen, on trouve le bloc de conventionnalité. Le bloc de conventionnalité comprend les traités internationaux et le droit de l’Union Européenne.

Les traités internationaux

Il s’agit de règles qui s’appliquent dans les rapports entre les Etats, ou dans les rapports entre leurs ressortissants.

Conformément à la pyramide de Kelsen, la Constitution a une valeur supérieure aux traités internationaux (article 54 de la Constitution et Cass. Ass. Plén., 2 juin 2000). En cas de contrariété entre les deux, il faut soit renoncer à ratifier le traité, soit apporter certaines modifications à la Constitution.

Par ailleurs, les traités internationaux ont une valeur supérieure à la loi (article 55 de la Constitution).

Le droit de l’Union Européenne

L’Union Européenne a institué un droit qui s’intègre au droit existant de ses Etats membres.

Le droit de l’Union Européenne bénéficie d’un principe de primauté sur le droit des Etats membres (CJCE, 15 juillet 1964, Costa c/ Enel, affaire 6/64).

Ainsi, les règlements communautaires et les directives communautaires priment sur le droit national, mais pas sur la Constitution, qui reste la norme suprême (CE, 30 octobre 1998, Sarran et Cass. Ass. Plén., 2 juin 2000, Fraisse).

 

Le bloc de légalité

A la troisième strate de la pyramide de Kelsen, on trouve le bloc de légalité. Le bloc de légalité comprend :

  • Les lois organiques : Ce sont des lois votées selon une procédure particulière et qui précisent les modalités d’application de la Constitution. Elles ne font pas partie du bloc de constitutionnalité puisqu’elles sont bien des lois. Toutefois, leur place au sein du bloc de légalité est un peu particulière puisque les lois ordinaires (voir ci-dessous) doivent respecter les dispositions des lois organiques.
  • Les lois ordinaires : Il s’agit des lois votées par le Parlement, conformément à l’article 34 de la Constitution. Ce sont bien entendu les lois les plus nombreuses, puisqu’elles sont adoptées selon la procédure classique et habituelle.
  • Les lois référendaires : Il s’agit des lois qui ne sont pas adoptées par le Parlement mais directement par le peuple, par référendum. Ces lois sont plus rares que les lois ordinaires.
  • Les ordonnances : L’article 38 de la Constitution donne au gouvernement la possibilité, sur autorisation du Parlement, de prendre par ordonnances des mesures de nature législative. Cela permet au gouvernement de faire passer des mesures qui auraient normalement dû être adoptées par le Parlement, conformément à l’article 34 de la Constitution. Les ordonnances doivent être adoptées en Conseil des ministres et donc être signées par le Président de la République. Exemple : les ordonnances du 22 septembre 2017 réformant le Code du travail, dites « ordonnances Macron ».
  • Les décisions de l’article 16 de la Constitution : L’article 16 de la Constitution autorise le Président de la République, en temps de crise grave, à prendre des mesures exceptionnelles exigées par les circonstances.

 

Le bloc réglementaire

Tout en bas de la pyramide de Kelsen se trouve le bloc réglementaire.

Il s’agit de l’ensemble des textes juridiques qui émanent du pouvoir exécutif, conformément à l’article 37 de la Constitution. On distingue :

  • les décrets : ce sont les règlements qui émanent du Président de la République ou du Premier ministre
  • les arrêtés : ce sont les règlements qui émanent des autres ministres, des préfets et des maires

Plus précisément, le bloc réglementaire comprend :

  • Les décrets autonomes : Ils sont édictés dans des domaines qui ne sont pas de la compétence du Parlement et en dehors de toute loi. En effet, l’article 34 de la Constitution fixe de manière limitative les domaines qui sont de la compétence du Parlement. Et l’article 37 de la Constitution, quant à lui, dispose que “les matières autres que celles relevant du domaine de la loi (défini à l’article 34) ont un caractère réglementaire”.
  • Les décrets d’application : Ils complètent les lois quand elles nécessitent plus de détails.
  • Les arrêtés : Comme expliqué ci-dessus, ils peuvent être ministériels, préfectoraux ou municipaux.

 

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Le rôle du juge

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Dans De l’esprit des lois (1748), Montesquieu se montrait particulièrement sévère concernant le rôle du juge : “Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur”.

Ainsi, le juge devrait simplement dire le droit, sans pouvoir faire preuve d’innovation ou d’interprétation.

Auparavant, le droit français était effectivement dominé par le légicentrisme. Selon cette idée, le droit n’était composé que de la loi, et la loi exprimait tout le droit. Il n’y avait pas de place pour d’autres sources du droit.

La conception légicentriste est héritée des philosophes des Lumières, et en particulier de Rousseau qui considérait que la loi était l’expression de la volonté générale, et donc qu’elle devait être la source exclusive du droit.

Aujourd’hui, il ne fait cependant pas de doute que le rôle du juge a évolué.

Dans cet article, nous analyserons quel est le rôle du juge. Nous verrons ensuite que les juges jouent un rôle dans le déroulement du procès ainsi que dans la création du droit, et adaptent le droit aux évolutions de la société. Nous verrons enfin que le rôle du juge comporte toutefois des limites.

 

Quel est le rôle du juge ?

Le juge est chargé de donner une solution aux litiges qui lui sont soumis.

Une personne, qu’elle soit physique ou morale, intente une action en justice afin d’obtenir quelque chose d’une autre personne. Le juge doit alors soit faire droit à la demande, soit rejeter la demande.

Pour ce faire, le juge doit appliquer une règle de droit aux faits du litige.

Mais avant de pouvoir appliquer le droit aux faits, le juge doit faire deux choses :

  • il doit vérifier la matérialité des faits
  • il doit qualifier juridiquement les faits

La vérification de la matérialité des faits

Vérifier la matérialité des faits consiste à vérifier que les faits avancés par les parties sont bien réels. Ainsi, le juge apprécie souverainement les éléments purement factuels comme une date, la connaissance d’un fait ou l’intention des parties.

Prenons l’exemple de l’arrêt Chronopost du 22 octobre 1996 (Cass. Com., 22 oct. 1996, n° 93-18.632). Dans cette affaire, une société s’était engagée à livrer un courrier dans un certain délai, mais le courrier était finalement arrivé après le délai prévu. La question de savoir si le courrier a effectivement été livré en retard ou pas relève de la matérialité des faits. C’est ce genre de choses que les juges vérifient lorsqu’ils apprécient la matérialité des faits.

La qualification juridique des faits

Le juge doit qualifier juridiquement les faits allégués afin de déterminer la règle de droit applicable.

Qualifier juridiquement les faits consiste à faire rentrer les faits dans une catégorie juridique.

Prenons un exemple. Admettons que vous vendiez votre smartphone à un camarade de promo. Il s’agit des faits. La catégorie juridique dans laquelle rentrent ces faits est la catégorie du contrat de vente. Juridiquement, ces faits constituent un contrat de vente. Dès lors, le droit applicable à ces faits sera le droit des contrats, et plus précisément les règles relatives au contrat de vente.

Autre exemple : un camarade de promo vous dérobe votre smartphone. Il s’agit, juridiquement, d’un vol. Ces faits rentrent dans la catégorie juridique du vol, ce qui entraînera l’application de l’article 311-3 du Code pénal selon lequel “le vol est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende”.

C’est précisément ce que font les juges lorsqu’ils doivent trancher un litige ; ils qualifient juridiquement les faits pour leur appliquer la règle de droit adéquate.

L’interprétation et l’application de la loi aux faits

On l’a dit précédemment : le juge doit appliquer une règle de droit aux faits.

Mais si aucune règle n’est prévue par la loi pour la situation qui est soumise au juge, ce dernier doit interpréter la loi pour trouver une solution. Ainsi, quand la loi est insuffisante, incomplète, obscure ou ambigüe, le juge doit tout de même juger.

En application de l’article 4 du Code civil, le juge est en effet obligé légalement d’interpréter la loi : « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

Mais que signifie concrètement interpréter la loi ?

Parfois (et même souvent), la loi fait référence à des notions relativement floues ou larges (exemples : les notions de bonne foi ou de vie privée). Ces notions peuvent justement être interprétées par les juges de manière différente en fonction des situations.

Prenons l’exemple d’une affaire dans laquelle est invoquée une atteinte au droit au respect de la vie privée. L’article 9 du Code civil dispose effectivement que « chacun a droit au respect de sa vie privée ». Mais la vie privée est une notion vague. L’article 9 du Code civil ne permet pas à lui seul de donner une solution aux litiges portant sur la vie privée. Il revient aux juges de préciser cette notion. En analysant la jurisprudence à ce sujet, on voit qu’une atteinte à la vie privée peut être constituée par des révélations sur la vie sentimentale de la personne, sur sa vie sexuelle, sur sa religion, sur son état de santé, etc… Les juges interprètent cette notion de vie privée ; ils interprètent la loi.

Le juge a donc un rôle d’interprétation de la loi.

[Petite parenthèse : Bien entendu, ces trois étapes que sont la vérification de la matérialité des faits, la qualification juridique des faits et l’interprétation et l’application de la loi aux faits, concernent avant tout les juges du fond. La Cour de cassation, quant à elle, ne contrôle jamais la matérialité des faits et ne contrôle la qualification juridique des faits que dans certains cas. En effet, la Cour de cassation est un juge du droit. Elle contrôle la bonne application du droit par les juges du fond ; elle vérifie que les juges du fond ont bien interprété et appliqué la loi.]

 

Un rôle dans le déroulement du procès

Le juge joue également un rôle dans le déroulement du procès.

Le Code de procédure civile de 1806 avait consacré le principe de neutralité du juge, contraignant ainsi le juge à ne prendre aucune initiative pendant le déroulement du procès. Mais ce n’est plus le cas aujourd’hui. En effet, le Code de procédure civile de 1975 institue un principe de coopération. Cela signifie que les rôles sont répartis entre les parties et le juge, aussi bien en ce qui concerne l’instance que le litige.

Ainsi, le juge dispose désormais d’un certain nombre de pouvoirs dans le cadre du procès, et peut prendre des initiatives.

Il peut impartir les délais et ordonner les mesures nécessaires pour le bon déroulement de l’instance (article 3 du Code de procédure civile). Ces mesures peuvent être par exemple des astreintes, pour obliger les parties à communiquer et restituer les pièces, ou encore un tiers à fournir des documents ou des explications.

Il peut également suspendre l’instance.

Enfin, s’il ne peut pas fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas allégués par les parties (article 7 alinéa 1 du Code de procédure civile), il peut en revanche prendre en compte les « faits adventices », autrement dit les faits allégués par les parties mais pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions (article 7 alinéa 2 du Code de procédure civile). Il peut également inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige (article 8 du Code de procédure civile).

On voit donc que le juge dispose d’une certaine marge de manoeuvre pour prendre sa décision, et plus généralement pour assurer le déroulement du procès.

 

Un rôle dans la création du droit

A différents égards, le juge joue un rôle dans la création du droit.

Les arrêts de principe

D’abord, le juge peut rendre des arrêts de principe.

Les arrêts de principe posent pour la première fois un principe juridique important. Ce sont surtout les juridictions suprêmes, comme la Cour de cassation et le Conseil d’Etat, qui rendent des arrêts de principe.

En rendant un arrêt de principe, la Cour de cassation (ou le Conseil d’Etat) affirme qu’elle compte réitérer cette solution dans tous les cas similaires. Les arrêts de principe ont vocation à orienter à l’avenir les juges confrontés à des situations juridiques similaires. Ils expriment une solution de portée générale, à laquelle pourront se référer les juges confrontés à des cas analogues.

Les revirements de jurisprudence

Ensuite, le juge peut effectuer des revirements de jurisprudence.

Un revirement de jurisprudence est une décision qui consacre, dans une situation juridique donnée, une solution différente de celle qui était appliquée jusqu’alors. Concrètement, un revirement de jurisprudence permet de changer la règle de droit applicable à un certain type de situations.

Par exemple, dans un arrêt de 2017, la Cour de cassation avait affirmé qu’en cas de GPA (gestation pour autrui) réalisée à l’étranger, la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance ne peut mentionner la mère d’intention car elle n’a pas accouché (Cass. Civ. 1ère, 5 juillet 2017).

Mais dans un arrêt du 4 octobre 2019, la Cour de cassation a jugé qu’une GPA réalisée à l’étranger ne fait pas, à elle seule, obstacle à la reconnaissance en France d’un lien de filiation avec la mère d’intention. Dans le cas d’espèce, seule la transcription des actes de naissance étrangers désignant la mère d’intention permettait de reconnaître ce lien de filiation, en l’absence d’autre voie permettant de reconnaître la filiation dans des conditions qui ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée des enfants (Cass. Ass. Plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053). Dans cet arrêt du 4 octobre 2019, la Cour de cassation est donc revenue sur sa jurisprudence de 2017, et a validé le concept de mère d’intention. Il s’agit d’un revirement de jurisprudence, qui modifie le droit applicable dans une situation donnée.

La consécration de la jurisprudence dans la loi

Enfin, les décisions des juges peuvent être consacrées par la loi.

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a intégré dans la loi des solutions qui avaient été dégagées par la jurisprudence.

Préalablement à la réforme, le Code civil de 1804 était devenu obsolète en matière de droit des contrats. Beaucoup des principes et solutions de la matière avaient été créés par des décisions jurisprudentielles, et en particulier par la Cour de cassation. La réforme a repris ces solutions et les a inséré dans la loi.

On voit bien ici que les juges jouent un rôle dans la création du droit.

 

Un rôle d’adaptation du droit aux évolutions de la société

Parfois, les juges rendent des décisions novatrices d’un point de vue juridique afin d’adapter le droit aux évolutions de la société.

Un bon exemple d’arrêt novateur est l’arrêt Teffaine (Cass. Civ. 16 juin 1896), qui a consacré l’existence d’un principe général de responsabilité du fait des choses, détaché de la notion de faute. Cela signifie qu’on est responsable du dommage causé par les choses que l’on a sous sa garde, même si l’on n’a pas commis de faute.

Ce principe n’a pas toujours existé. Il a été dégagé par la jurisprudence, afin de prendre en compte les évolutions de la société.

En effet, à l’ère de l’industrialisation, à l’ère des machines, il y avait de plus en plus de victimes d’accidents dus à des machines.

Industrialisation

Naturellement, ces victimes d’accidents demandaient à être indemnisées de leur préjudice mais à l’époque il n’existait pas réellement de fondement juridique pour obtenir une indemnisation du fait d’un dommage causé par une chose.

Le Code civil de 1804 ne prévoyait effectivement pas de régime général de responsabilité du fait des choses, mais seulement des régimes spéciaux de responsabilité du fait des choses, comme la responsabilité du fait des animaux par exemple.

Ainsi, puisque les machines ne rentraient dans aucun régime spécial de responsabilité du fait des choses, les victimes ne pouvaient être indemnisées que sur le fondement de l’ancien article 1382 du Code civil (aujourd’hui article 1240 du Code civil), qui contient le principe de la responsabilité du fait personnel (la personne qui commet une faute qui cause à autrui un dommage doit l’indemniser).

Plus précisément, dans l’hypothèse d’un accident causé par une machine, la jurisprudence voyait dans la machine un simple instrument de l’action humaine et n’acceptait ainsi d’indemniser la victime que sur le fondement de la responsabilité du fait personnel.

Pour être indemnisé, il fallait donc démontrer la faute du propriétaire de la machine ou encore du conducteur, ce qui était loin d’être évident. En conséquence, l’indemnisation des victimes d’accidents causés par des machines était mauvaise.

A ce moment-là, l’ancien article 1384 du Code civil disposait déjà qu’on est responsable du dommage causé par les choses que l’on a sous sa garde. Mais il n’avait aucune valeur normative ; il ne servait qu’à annoncer les régimes spéciaux de responsabilité du fait de choses.

Afin de faciliter l’indemnisation des victimes d’accidents causés par des machines, la Cour de cassation a supprimé la nécessité de rapporter la preuve d’une faute en adoptant une lecture novatrice de l’ancien article 1384 du Code civil.

Dans son arrêt Teffaine, elle a retenu, sur le fondement de l’ancien article 1384 du Code civil, la responsabilité du propriétaire d’une machine dont l’explosion avait entraîné la mort d’une personne. Cet arrêt a donc reconnu une véritable valeur normative à l’ancien article 1384 du Code civil, ce qui a permis d’indemniser les victimes d’accidents dus à des machines sans qu’elles aient à rapporter la preuve d’une faute.

On a donc ici un bon exemple d’arrêt novateur, qui a adapté la règle de droit, qui a donné une interprétation différente de la règle de droit, pour faire face aux évolutions de la société.

 

Les limites au rôle du juge

La prohibition des arrêts de règlement

En application de l’article 5 du Code civil, « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

Les juges ne sont pas le législateur. Ainsi, sont prohibés les arrêts de règlement, c’est-à-dire les arrêts qui dégageraient une règle générale qui devrait obligatoirement être appliquée par les autres juges confrontés à une situation similaire.

Au contraire, la solution dégagée dans un arrêt n’est applicable qu’au litige qu’il tranche.

Il faut bien comprendre qu’un juge n’est jamais contraint de statuer dans un sens en raison d’un précédent. Si le précédent est un arrêt important, un arrêt de principe, le juge est simplement invité à statuer dans le même sens ; mais il n’est pas obligé de le faire.

L’autorité relative de la chose jugée

L’article 1355 du Code civil pose le principe de l’autorité relative de la chose jugée, selon lequel les décisions de justice ont une portée limitée au litige qu’elles ont tranché.

En d’autres termes, une décision de justice n’a autorité de la chose jugée qu’en ce qui concerne le litige objet de la décision. Au contraire, la règle utilisée pour trancher le litige n’a pas autorité de la chose jugée.

L’interdiction de statuer en équité

L’article 12 du Code de procédure civile dispose que “le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables”.

Ainsi, le juge ne peut pas statuer en équité, c’est-à-dire uniquement selon des considérations de justice et de morale. Il doit fonder ses décisions sur une règle de droit.

La remise en cause de la jurisprudence par la loi

Certaines décisions jurisprudentielles peuvent être remises en cause par une réforme législative.

Prenons l’exemple de la révocation de la promesse unilatérale de contrat par le promettant pendant le délai de l’option.

Pour rappel, dans le cadre d’une promesse unilatérale de contrat, le promettant promet au bénéficiaire de contracter au cas où ce dernier lève l’option qui lui est consentie avant un certain délai.

Avant la réforme du droit des contrats opérée en 2016, la jurisprudence considérait que le promettant pouvait révoquer sa promesse pendant le délai de l’option, auquel cas il ne s’exposait qu’au paiement de dommages et intérêts (Cass. Civ. 3ème, 11 mai 2011, n° 10-12875).

Mais aujourd’hui, en application de l’article 1124 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, la révocation de la promesse par le promettant est privée d’effet ; elle “n’empêche pas la formation du contrat promis”. Le promettant ne peut plus révoquer sa promesse pendant le délai de l’option. La jurisprudence antérieure à la réforme n’est plus applicable en matière de révocation de la promesse par le promettant.

On voit donc que le rôle du juge est parfois limité par les réformes législatives.

 

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Le revirement de jurisprudence

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Le revirement de jurisprudence : définition

Qu’est-ce qu’un revirement de jurisprudence ?

Un revirement de jurisprudence est une décision rendue par une juridiction qui, pour une situation juridique donnée, se prononce en faveur d’une solution opposée à celle qui était appliquée précédemment.

Il faut bien comprendre qu’un arrêt n’est généralement pas isolé. Il s’inscrit dans un courant jurisprudentiel ; il est vraisemblablement précédé ou suivi d’autres arrêts rendus sur la même question.

Ainsi, on peut avoir des arrêts qui sont conformes aux arrêts rendus précédemment sur la même question (on parle de jurisprudence constante), et des arrêts qui ne le sont pas, des arrêts qui sont en rupture avec la jurisprudence précédente (on parle de revirements de jurisprudence).

Les revirements de jurisprudence sont le fait des juridictions suprêmes de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif, à savoir la Cour de cassation et le Conseil d’Etat.

Contrairement aux juridictions de premier et second degré, ces deux juridictions ne connaissent pas des faits de l’affaire ; elles réexaminent seulement le droit. Elles ne rejugent pas l’intégralité de l’affaire ; elles vérifient simplement que les juridictions inférieures ont correctement appliqué le droit. Elles cassent les décisions qui ont mal appliqué le droit, et inversement elles rejettent les recours contre les décisions qui ont correctement appliqué le droit.

Ainsi, lorsqu’elles réalisent un revirement de jurisprudence, ces juridictions consacrent l’application d’une nouvelle règle de droit pour une situation juridique donnée. Elles énoncent qu’à l’avenir, les situations juridiques similaires devront être régies par cette nouvelle règle de droit qu’elles ont dégagé.

Les revirements de jurisprudence sont rares.

Pourquoi ? Tout simplement car au regard des conséquences importantes qu’ils entraînent, ils doivent être mûrement réfléchis.

En effet, en consacrant un changement de la règle de droit applicable, les revirements de jurisprudence portent atteinte au principe de sécurité juridique.

En vertu du principe de sécurité juridique, un justiciable doit pouvoir prévoir les effets de la règle de droit : « Le principe de sécurité juridique implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable. Pour parvenir à ce résultat, les normes édictées doivent être claires et intelligibles, et ne pas être soumises, dans le temps, à des variations trop fréquentes, ni surtout imprévisibles » (rapport public 2006 du Conseil d’Etat).

Un revirement de jurisprudence est souvent imprévisible et porte alors nécessairement atteinte au principe de sécurité juridique. Le justiciable qui s’était renseigné sur l’état de la jurisprudence avant d’exercer son action en justice attendra nécessairement une décision conforme à la jurisprudence, conforme aux décisions rendues en la matière. Dès lors, un revirement, s’il est imprévisible, lui porte atteinte.

Mais de manière plus générale, il est important que la règle de droit soit prévisible car cela permet aux justiciables d’adapter leur comportement, de savoir ce qui est permis et ce qui ne l’est pas. A l’inverse, si la règle de droit n’est pas prévisible, si l’interprétation de la règle de droit connaît des variations, il sera difficile pour les justiciables de connaître le comportement à adopter. C’est pourquoi il est souhaitable que les revirements de jurisprudence ne soient pas trop fréquents.

 

La rétroactivité des revirements de jurisprudence

Les revirements de jurisprudence sont par nature rétroactifs.

En effet, ils consacrent l’application d’une règle de droit opposée à celle qui était antérieurement appliquée par la jurisprudence. Dès lors, en cas de revirement de jurisprudence, l’application du droit faite par les juges du fond est appréciée par la juridiction suprême au regard d’une nouvelle règle de droit qui n’existait pas au moment où les juges du fond ont rendu leur décision.

De plus, cette nouvelle règle de droit est appliquée à une situation juridique antérieure à son adoption.

Ce caractère rétroactif par nature des revirements de jurisprudence emporte différentes conséquences.

Ainsi, cela permet d’imposer la nouvelle règle de droit, supposée meilleure que l’ancienne, même aux situations antérieures à son adoption. En outre, la rétroactivité a pour conséquence qu’il n’y a pas d’inégalité entre les situations antérieures à l’adoption de la nouvelle règle de droit et les situations postérieures.

En revanche, cela porte atteinte au principe de sécurité juridique puisqu’une nouvelle règle de droit est appliquée à une situation antérieure à son adoption. De plus, cela crée une inégalité entre les situations antérieures jugées avant le revirement et les situations antérieures jugées après le revirement ; ces deux types de situations ont été créés avant l’adoption de la nouvelle règle de droit, et pourtant ils sont jugés différemment.

Point important : la rétroactivité des revirements de jurisprudence est écartée dans certains cas.

Ainsi, dans son arrêt Radio France du 8 juillet 2004 (Cass. Civ. 2ème, 8 juillet 2004, n° 01-10.426), la Cour de cassation a écarté la rétroactivité d’un revirement de jurisprudence sur le fondement de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme, qui consacre le droit à un procès équitable et le droit d’accès au juge. Cet arrêt Radio France a été confirmé par un arrêt SA La Provence rendu par l’Assemblée plénière le 21 décembre 2006 (Ass. Plén., 21 déc. 2006, n° 00-20.493).

De même, dans son arrêt Tropic du 16 juillet 2007, le Conseil d’Etat a écarté la rétroactivité d’un revirement de jurisprudence sur le fondement du principe de sécurité juridique.

 

Comment reconnaître un revirement de jurisprudence ?

Plusieurs points permettent de reconnaître un revirement de jurisprudence, ou au moins de reconnaître un arrêt qui n’est pas un revirement de jurisprudence.

Généralement, en cas de revirement de jurisprudence, la juridiction va vouloir faire connaître la nouvelle solution au plus grand nombre (juges, justiciables, etc…).

Dès lors, si c’est par exemple la Cour de cassation qui a effectué un revirement de jurisprudence, l’arrêt en question sera généralement publié au Bulletin, voire même sur le site Internet de la Cour de cassation ou dans son rapport annuel. Inversement, si l’arrêt n’a été publié nulle part, et en particulier s’il n’a pas été publié au Bulletin, il y a peu de chances qu’il s’agisse d’un revirement de jurisprudence.

Par ailleurs, un revirement de jurisprudence est généralement un arrêt de cassation, c’est-à-dire un arrêt qui annule la décision des juges du fond. En effet, les juridictions du fond rendent généralement des décisions conformes à la règle de droit qui avait été précédemment consacrée par la jurisprudence. Dès lors, puisqu’un revirement de jurisprudence consacre une solution opposée, il s’agira généralement d’un arrêt qui contredira la décision rendue par les juges du fond, et donc d’un arrêt de cassation.

 

Exemple de revirement de jurisprudence

Un bon exemple de revirement de jurisprudence est l’arrêt Chronopost du 30 mai 2006.

En effet, dans un premier arrêt Chronopost du 22 octobre 1996 (Cass. Com., 22 oct. 1996, n° 93-18.632), la Cour de cassation avait affirmé qu’une clause limitative de responsabilité qui porte sur une obligation essentielle du contrat et qui contredit la portée de l’engagement pris doit être réputée non écrite. Dans cet arrêt, la Cour de cassation avait donc dégagé deux conditions pour que la clause soit réputée non écrite ; non seulement la clause devait porter sur une obligation essentielle du contrat, mais elle devait également contredire la portée de l’engagement.

Il faut savoir qu’après cet arrêt Chronopost de 1996, d’autres arrêts ont été rendus sur la même question. Certains ont confirmé l’arrêt de 1996 et d’autres non.

En particulier, dans un autre arrêt Chronopost, cette fois en date du 30 mai 2006, la Cour de cassation a jugé qu’une clause limitative de responsabilité est réputée non écrite en cas de manquement à une obligation essentielle du contrat. Dans cet arrêt de 2006, la Haute juridiction n’a donc pas retenu la même double condition que dans l’arrêt de 1996, puisqu’elle n’a pas exigé que la clause contredise la portée de l’engagement pris. Selon cet arrêt de 2006, il suffisait qu’il y ait eu un manquement à une obligation essentielle du contrat pour que la clause soit réputée non écrite.

Ainsi, l’arrêt de 2006 marque une rupture avec l’arrêt de 1996 ; il s’agit d’un revirement de jurisprudence.

Mais ce n’est pas tout. Dans un arrêt Faurecia du 29 juin 2010, la Cour de cassation a énoncé que “seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur“. Ainsi, cet arrêt de 2010 rompt avec la jurisprudence de 2006 puisqu’il exige, comme l’exigeait l’arrêt de 1996, que la clause porte sur une obligation essentielle et qu’elle contredise la portée de l’engagement pour qu’elle soit réputée non écrite. Il s’agit donc d’un nouveau revirement de jurisprudence, par rapport à l’arrêt de 2006.

 

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L’organisation juridictionnelle française

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L’organisation juridictionnelle française est divisée en deux ordres juridictionnels bien distincts : l’ordre judiciaire et l’ordre administratif.

Comme nous le verrons dans la suite de cet article, chacun de ces deux ordres est organisé en trois niveaux, avec :

  • les juridictions de premier degré
  • les juridictions de second degré
  • une juridiction suprême

Au sommet des deux ordres, on trouve le Tribunal des conflits. Créé en 1848, son rôle est de trancher les conflits de compétence entre les deux ordres juridictionnels. En présence d’un litige, il peut en effet arriver que chacun des deux ordres s’estime compétent (on appelle cela un conflit positif) ou au contraire qu’aucun des deux ordres ne s’estime compétent, chaque ordre renvoyant alors le litige à l’autre (on appelle cela un conflit négatif). Dans les deux cas, le Tribunal des conflits est chargé de déterminer l’ordre juridictionnel compétent, afin que le litige puisse être jugé.

Essentiellement, l’organisation juridictionnelle française en deux ordres distincts reprend la summa divisio entre le droit privé et le droit public. En effet, on sait que le droit français est organisé en grandes divisions, qu’on appelle branches du droit. Parmi ces grandes divisions, la principale distinction, également appelée summa divisio, est celle qui oppose le droit public et le droit privé. Il est donc apparu logique et naturel que chaque branche ait son propre ordre juridictionnel. Dès lors, les litiges entre personnes privées étant régis par le droit privé, ils sont de la compétence de l’ordre judiciaire. Inversement, les litiges entre une personne privée et une personne publique étant régis par le droit public, ce sont les juridictions de l’ordre administratif qui sont compétentes pour les trancher.

La séparation entre l’ordre administratif et l’ordre judiciaire est une des caractéristiques fondamentales de l’organisation juridictionnelle française. Dans cet article, nous nous intéresserons d’abord à l’ordre administratif, puis à l’ordre judiciaire.

 

L’organisation juridictionnelle administrative

Les juridictions administratives se composent principalement des tribunaux administratifs, des cours administratives d’appel et du Conseil d’Etat.

Les juridictions de premier degré : les tribunaux administratifs

Les tribunaux administratifs sont les juridictions de premier degré de l’ordre administratif. Pour rappel, les juridictions de premier degré sont les juridictions devant lesquelles un litige est examiné pour la première fois par un juge, avant un éventuel appel.

Concernant la compétence matérielle des tribunaux administratifs, ces derniers tranchent les litiges relatifs aux contestations à l’encontre des actes et décisions administratives, aux élections cantonales et municipales, à la police des étrangers, à la fonction publique et aux impôts directs.

Concernant leur compétence territoriale, il faut savoir que le tribunal administratif compétent pour trancher le litige est celui dans le ressort duquel se trouve l’autorité administrative qui a pris la décision ou passé l’acte litigieux.

Les tribunaux administratifs, comme toutes les juridictions de premier degré, rendent des jugements (et non des arrêts).

Les juridictions de second degré : les cours administratives d’appel

Les cours administratives d’appel sont les juridictions d’appel de droit commun pour les jugements rendus par les tribunaux administratifs situés dans leur ressort géographique. En effet, selon le principe du double degré de juridiction, chaque litige peut être examiné une deuxième fois par une juridiction différente (si une partie au litige, mécontente de la décision, décide de faire appel).

Les cours administratives d’appel, comme toutes les juridictions de second degré, rendent des arrêts.

Au sommet de l’organisation juridictionnelle administrative : le Conseil d’Etat

Au sommet de l’organisation juridictionnelle administrative, on trouve le Conseil d’Etat. Il s’agit de la plus haute juridiction de l’ordre administratif ; il tranche les décisions contestées rendues par les cours administratives d’appel. Point important : il n’est pas un troisième degré de juridiction intervenant après l’appel ! En effet, le Conseil d’Etat ne rejuge pas l’affaire. Il vérifie simplement le respect des règles de procédure et la correcte application du droit par les juges du fond (tribunaux administratifs et cours administratives d’appel). Le jugement ou l’arrêt n’est annulé par le Conseil d’Etat que si la procédure a été irrégulière ou la règle de droit mal appliquée.

En dehors de son rôle principal exposé ci-dessus, le Conseil d’Etat est juge d’appel pour les contentieux de la légalité et des élections cantonales et municipales, et peut même être juge de première instance pour certains recours.

 

L’organisation juridictionnelle judiciaire

 

Au sein de l’ordre judiciaire, l’organisation juridictionnelle se compose à la fois des juridictions civiles et des juridictions pénales.

Pour ces deux types de juridictions, la juridiction suprême est la Cour de cassation.

 

Les juridictions civiles

Les juridictions de premier degré

Les juridictions civiles de premier degré sont multiples. Le tableau ci-dessous résume quelles sont les juridictions civiles de premier degré et quelle est leur compétence matérielle. En effet, pour chaque litige, une seule juridiction est compétente, en fonction des caractéristiques du litige.

Tribunal Compétence matérielle
Juridictions civiles de droit commun Avant le 1er janvier 2020 Tribunal de grande instance (TGI) Actions personnelles et mobilières de plus de 10.000€

Contentieux relatif au droit de la famille

Tribunal d’instance (TI) Actions personnelles et mobilières de moins de 10.000€

Certains litiges spécifiques. Exemple : les litiges relatifs aux baux d’habitation.

Depuis le 1er janvier 2020 Tribunal judiciaire (TJ) Litiges qui étaient de la compétence du TGI et du TI
Juridictions civiles spéciales Tribunal de Commerce (TC) Litiges entre commerçants ou relatifs aux actes de commerce
Conseil de prud’hommes Litiges entre salariés et employeurs relatifs au contrat de travail
Tribunal paritaire des baux ruraux Litiges entre propriétaires et exploitants de terres relatifs à un bail rural

Les cours d’appel

Ce sont les juridictions de droit commun du second degré, pour permettre l’application du principe du double degré de juridiction. En effet, la partie qui a succombé en première instance peut interjeter appel, et ainsi faire réexaminer sa demande en fait et en droit, si la valeur du litige est supérieure à 5000 euros (on appelle cela le taux de ressort) ou si la prétention est d’un montant indéterminable.

 

Les juridictions pénales

Les juridictions de premier degré

De même que pour les juridictions civiles, les juridictions pénales de premier degré comprennent tant des juridictions ordinaires que des juridictions spéciales. Le tableau ci-dessous expose quelles sont les juridictions pénales de premier degré et quelle est leur compétence matérielle :

Tribunal Compétence matérielle
Juridictions pénales ordinaires Tribunal de police Contraventions de 1ère à 5ème classe

Infractions passibles d’une amende de moins de 3000 euros

Tribunal correctionnel Délits (infractions punies d’une peine de prison ou d’une amende de plus de 3750 euros)

Certaines autres infractions. Exemple : certaines infractions financières.

Cour d’assises Crimes

Contraventions et délits connexes aux crimes

Juridictions pénales spéciales Pour les mineurs Juge des enfants Juge des infractions commises par les mineurs

Il préside le tribunal pour enfants

Tribunal pour enfants Juge à huis clos des crimes, des contraventions de 5ème classe et des délits commis par les mineurs au moment des faits
Cour d’assises des mineurs Juge des crimes commis par les mineurs de plus de 16 ans au moment des faits
Juridictions politiques

 

Haute Cour C’est la seule à pouvoir juger le président de la République (article 68 de la Constitution)
Cour de justice de la République Juge des crimes et délits commis par les membres du gouvernement (article 68-2 de la Constitution)
Tribunaux militaires Tribunaux territoriaux des forces armées

Haut tribunal des forces armées

Ils sont constitués en temps de guerre.

La chambre des appels correctionnels

Il s’agit d’une chambre spécialisée de la cour d’appel. Elle est la juridiction de second degré pour contester les décisions rendues par un tribunal de police ou un tribunal correctionnel.

 

Au sommet de l’organisation juridictionnelle judiciaire : la Cour de cassation

La Cour de cassation est la plus haute juridiction judiciaire. Elle juge les décisions rendues en dernier ressort par les juridictions du fond, tant civiles que pénales.

De même que pour le Conseil d’Etat, les juges de la Cour de cassation peuvent réexaminer le droit mais pas les faits. Ils doivent déterminer si les juridictions inférieures ont correctement appliqué le droit.

 

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L’arrêt Clément-Bayard : la définition de l’abus de droit

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L’arrêt Clément-Bayard est un arrêt célèbre qui a permis de dessiner les contours de la notion d’abus de droit.

Brièvement, l’abus de droit désigne l’usage abusif d’un droit. C’est le fait d’utiliser un droit en dehors des limites de son exercice. Ainsi, la théorie de l’abus de droit permet de contrôler l’exercice des droits, pour ne pas qu’ils soient utilisés en vue de nuire à autrui.

Classiquement, on considérait qu’il y avait un paradoxe à reconnaître qu’un usage abusif de droits serait possible. L’idée était la suivante : si l’on est titulaire d’un droit, alors on doit pouvoir utiliser son droit sans qu’il n’y ait de limites à cette utilisation. Planiol disait que « s’il y a abus, c’est qu’il n’y a pas droit ».

Mais la théorie de l’abus de droit, principalement dégagée par l’arrêt Clément-Bayard, est venue mettre un terme à cette absence de limites dans l’utilisation des droits.

 

La reconnaissance de l’abus de droit par l’arrêt Clément-Bayard

La théorie de l’abus de droit a été dégagée au XIXème siècle par la jurisprudence. L’exemple le plus connu d’abus de droit date de 1915 : il s’agit du fameux arrêt Clément-Bayard (Cass. Req. 3 août 1915, 00-02.378).

Les faits de l’arrêt Clément-Bayard

Un propriétaire, M. Coquerel, a installé sur son terrain attenant à celui de son voisin, M. Clément-Bayard, des carcasses en bois de seize mètres de hauteur surmontées de tiges de fer pointues.

Lors d’une sortie, le ballon dirigeable de M. Clément-Bayard a heurté la construction sur le terrain de M. Coquerel et s’est déchiré.

La procédure

M. Clément-Bayard a donc intenté une action en justice à l’encontre de M. Coquerel afin d’obtenir la réparation des dommages causés par cette construction à son ballon dirigeable.

Par une décision en date du 12 novembre 1913, la Cour d’appel d’Amiens a considéré que le propriétaire, M. Coquerel, avait commis un abus de son droit de propriété. Selon la cour d’appel, le dispositif ne présentait pour l’exploitation du terrain de M. Coquerel aucune utilité et n’avait été érigée que dans l’unique but de nuire à M. Clément-Bayard, sans d’ailleurs, à la hauteur à laquelle il avait été élevé, constituer au sens de l’article 647 du Code civil, la clôture que le propriétaire est autorisé à construire pour la protection de ses intérêts légitimes. Elle condamne dès lors M. Coquerel à payer à M. Clément-Bayard des dommages et intérêts et l’oblige à enlever les tiges de fer pointues qui surmontent les carcasses en bois sur son terrain.

Mécontent de cette décision, M. Coquerel s’est pourvu en cassation.

Les prétentions des parties

Très simplement, M. Coquerel soutenait, sur le fondement de son droit de propriété, qu’il pouvait construire ce qu’il voulait sur son terrain. Il invoquait l’article 544 du Code civil, selon lequel “la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements”. Dès lors, selon lui, “un propriétaire a le droit absolu de construire sur son terrain tels ouvrages de défense ou de clôture qu’il lui plait pour éviter toute incursion sur son terrain”, et “il ne peut y avoir abus de droit que si le propriétaire exécute chez lui, sans aucun profit pour lui même, un acte qui apporte un trouble au propriétaire du fonds voisin restant dans les limites de sa propriété, ce qui n’était aucunement le cas”.

On voit donc que M. Coquerel insiste sur le fait qu’il y a eu une intrusion sur son terrain. Selon lui, parce qu’il y a eu cette intrusion, il n’a pas pu commettre d’abus de son droit de propriété.

Le problème de droit

La question qui se posait était de savoir si le droit de propriété est un droit absolu, ou s’il existe des limites à son usage.

Plus généralement, peut -on abuser de son droit de propriété ?

La décision de la Cour de cassation

Dans l’arrêt Clément-Bayard, la Cour de cassation rejette la requête de M. Coquerel, et valide le raisonnement de la cour d’appel.

Elle souligne ainsi qu’il y a abus de droit lorsque le comportement a pour seul objectif d’engendrer le dommage.

En l’espèce, la construction n’avait aucune utilité pour M. Coquerel et visait simplement à détruire le ballon dirigeable. Il y avait donc abus de droit puisque le seul but de M. Coquerel était de nuire à son voisin, M. Clément-Bayard.

On se souvient que l’arrêt d’appel n’avait condamné M. Coquerel qu’à enlever les tiges de fer pointues au-dessus des carcasses en bois, mais pas les carcasses elles-mêmes. Sur ce point, la Cour de cassation précise que l’arrêt d’appel “a pu refuser la destruction du surplus du dispositif dont la suppression était également réclamée, par le motif qu’il n’était pas démontré que ce dispositif eût jusqu’à présent causé du dommage à Clément-Bayard et dût nécessairement lui en causer dans l’avenir”. La construction de ces carcasses en bois ne constituait donc pas en elle-même un abus de droit puisqu’on ne pouvait en déduire une intention de nuire, une volonté de détruire le ballon dirigeable du voisin. En revanche, l’ajout des tiges de fer au-dessus des carcasses constituait un abus de droit car il était clair que l’objectif était la destruction du ballon dirigeable.

L’arrêt Clément-Bayard affirme donc que l’usage d’un droit peut constituer un abus lorsque l’unique but est de nuire à autrui.

Comme déjà énoncé par la cour d’appel, l’abus de droit pourra être sanctionné de deux manières différentes :

  • La réparation en nature : L’auteur de l’abus devra faire cesser l’abus, en faisant disparaître sa cause ou ses effets. En l’espèce, M. Coquerel a dû enlevé les tiges de fer surmontant les carcasses en bois.
  • La réparation en argent : L’auteur de l’abus devra verser des dommages et intérêts à la victime pour l’indemniser.

 

Les critères de l’abus de droit dégagés par l’arrêt Clément-Bayard

L’intention de nuire

L’intention de nuire est le critère classique de l’abus de droit.

Comme expliqué précédemment, l’abus de droit sera caractérisé si le titulaire d’un droit use de celui-ci dans le seul but de nuire à autrui, de lui faire du tort.

Mais on peut également déduire de l’arrêt Clément-Bayard d’autres critères de l’abus de droit, qui se recoupent plus ou moins avec l’intention de nuire.

L’absence d’utilité

L’arrêt Clément-Bayard précise bien que “le dispositif ne présentait pour l’exploitation du terrain de Coquerel aucune utilité.

Il faut donc comprendre qu’en plus de l’intention de nuire, critère psychologique, l’abus de droit suppose également un critère objectif : l’absence d’utilité. Une personne abuse de son droit lorsqu’elle l’utilise dans le seul but de nuire à autrui et lorsque l’usage du droit ne lui apporte aucun bénéfice, ne lui est en soi d’aucune utilité.

On remarque cependant que le fait de dire que le droit est utilisé dans le seul but de nuire à autrui, implique qu’il n’est pas utilisé dans un autre but, et donc que son titulaire ne l’utilise pas pour en tirer une quelconque utilité. Il n’est donc pas faux de simplement dire que l’abus de droit est constitué lorsque le titulaire du droit l’utilise dans le seul but de nuire à autrui.

L’existence d’une faute dans l’exercice du droit

Dans l’arrêt Clément-Bayard, il est clair que l’usage que M. Coquerel avait fait de son droit de propriété était fautif.

La faute peut se définir comme l’action, ou l’omission qui porte atteinte au droit d’autrui en lui causant un dommage.

Comme aucun texte ne reconnaît l’abus de droit, les juges fondent leurs décisions sur l’article 1240 du Code civil (fondement pour engager la responsabilité d’une personne pour faute) qui permet d’engager la responsabilité de l’auteur de l’abus de droit.

Face à un abus de droit, il faut donc invoquer l’article 1240 du Code civil, et respecter les trois conditions fixées par cet article :

  • une faute
  • un dommage subi par la victime
  • un lien de causalité entre la faute et le dommage

Toutefois, si l’abus de droit peut être considéré comme une faute, il s’agit d’un type particulier de faute, présentant une certaine gravité (et l’on retombe alors sur le critère précédemment évoqué de l’intention de nuire).

Le détournement du droit de sa fonction sociale

Aux critères que sont l’intention de nuire, l’absence d’utilité et la faute, on peut ajouter un quatrième critère à l’abus de droit : le détournement du droit de sa fonction sociale.

Cette idée a principalement été développée par Josserand. Selon lui, les droits subjectifs sont accordés pour l’intérêt général et remplissent une finalité sociale. Il y a donc abus de droit lorsque l’usage qui est fait du droit n’est pas conforme à sa finalité sociale.

 

La valeur et la portée de l’arrêt Clément-Bayard

L’arrêt Clément-Bayard rappelle et est la suite logique d’un arrêt de la Cour d’appel de Colmar en date du 2 mai 1855 qui avait déjà reconnu la possibilité d’abuser d’un droit. Selon cet arrêt, « le droit de propriété doit avoir pour mesure la satisfaction d’un intérêt sérieux et légitime ». Dès lors, un propriétaire qui a fait construire, sur sa propriété, une cheminée qui cache la lumière du soleil à son voisin, a commis un abus de son droit de propriété. Il doit donc détruire la cheminée pour faire cesser l’abus.

Suite à cet arrêt de la Cour d’appel de Colmar, l’arrêt Clément-Bayard est venu renforcer la notion d’abus de droit, en en précisant les contours. L’arrêt Clément-Bayard a eu le mérite de ne pas ordonner la démolition de toute la construction en faisant la distinction entre ce qui nuisait à autrui (les tiges de fer) et ce qui n’y nuisait pas (les carcasses en bois).

Il faut toutefois souligner qu’aujourd’hui, les conflits portant sur l’exercice abusif du droit de propriété sont principalement résolus par la théorie des troubles anormaux du voisinage, qui s’applique indépendamment de la présence d’une faute (Cass. Civ. 3ème, 4 février 1971).

En effet, la théorie de l’abus de droit ne s’est pas révélée adaptée à toutes les situations constituant un trouble de voisinage. En particulier, la nécessaire démonstration de l’intention de nuire ne rendait pas évidente les condamnations en cas de trouble de voisinage.

La jurisprudence a donc développé un régime spécial de responsabilité fondé sur le principe selon lequel « nul ne doit causer à autrui un trouble anormal du voisinage » (Cass. Civ. 2ème, 19 nov. 1986, 84-16.379).

Si la théorie de l’abus de droit a progressivement été abandonnée pour traiter les conflits liés à l’exercice abusif du droit de propriété, elle s’applique aujourd’hui dans d’autres branches du droit.

On peut citer comme exemple la procédure. Les plaideurs peuvent alléguer que la partie adverse soutient une procédure abusive. La jurisprudence considère qu’il y a abus de droit en cas de mauvaise foi. Exemple : Lorsqu’une partie multiplie les recours pour éviter d’exécuter des obligations qui lui incombent.

On peut également citer les abus de majorité et les abus de minorité en droit des sociétés. L’abus de majorité désigne le fait pour l’associé majoritaire (ou les associés majoritaires) de voter aux assemblées générales contrairement à l’intérêt général de la société. Inversement, un abus de minorité se produit lorsque par son vote, l’associé minoritaire empêche qu’une opération essentielle à la bonne marche de la société puisse avoir lieu, dans l’unique but de favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés.

Depuis sa reconnaissance par l’arrêt Clément-Bayard, la notion d’abus de droit est donc toujours fréquemment utilisée en droit français.

 

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Les modes de preuve et l’admissibilité des modes de preuve

modes de preuve

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Cet article vise à traiter des modes de preuve et de l’admissibilité des modes de preuve. Nous exposerons dans un premier temps les différents modes de preuve avant d’analyser plus en détails l’admissibilité des modes de preuve.

 

Les modes de preuve

 

On distingue les modes de preuve parfaits des modes de preuve imparfaits :

  • Les modes de preuve parfaits : Considérés comme fiables, ils s’imposent au juge. Ce dernier est tenu de les accepter. Il s’agit de la preuve écrite, de l’aveu judiciaire et du serment décisoire.
  • Les modes de preuve imparfaits : Considérés comme moins fiables, ils sont soumis à l’appréciation souveraine du juge, qui n’est pas tenu de les accepter. Il s’agit de l’aveu extrajudiciaire, du serment supplétoire, des présomptions judiciaires (également appelées présomptions du fait de l’homme) et du témoignage.

 

Les modes de preuve parfaits

La preuve écrite

La preuve écrite est celle qui résulte des différents actes écrits rédigés pour constater un acte juridique ou un fait juridique.

L’écrit peut être sur support papier ou sur support électronique (article 1366 du Code civil).

Parmi les actes écrits, on distingue les actes authentiques et les actes sous signature privée :

  • L’acte authentique : L’acte authentique est l’acte qui a été dressé avec les solennités requises, par un officier public (exemples : les notaires, les huissiers de justice, les maires…) ayant compétence et qualité pour instrumenter (article 1369 du Code civil). C’est l’acte dont la force probante est la plus forte puisqu’il fait foi jusqu’à inscription de faux. Il faut donc avoir recours à une procédure pénale d’inscription de faux pour contester l’acte authentique. A noter que certains actes doivent obligatoirement être établis en la forme authentique. Exemples : les contrats de mariage, les actes de donation, les ventes immobilières…
  • L’acte sous signature privée : L’acte sous signature privée est l’acte qui n’a été signé que par les parties, sans intervention d’un officier public. Sa force probante est moindre que celle de l’acte authentique puisqu’il ne présente pas les mêmes garanties de sécurité. Une partie peut contester sa signature ou celle de l’autre partie par la procédure de vérification d’écriture, et l’acte perd alors sa force probante tant qu’il n’a pas été reconnu sincère en justice.
  • L’acte sous signature privée contresigné par avocat : Il est possible de faire contresigner un acte sous signature privée par les avocats des parties. L’acte fera alors foi entre les parties et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause jusqu’à inscription de faux (article 1374 du Code civil). Il ne sera donc plus possible de contester l’acte par la procédure de vérification d’écriture.

A noter que la copie fiable a la même force probante que l’original (article 1379 du Code civil), et il n’est donc pas obligatoire de conserver l’original. Est considérée comme fiable une copie qui ne permet aucun doute quant à l’intégrité du contenu et son imputabilité à son auteur. La fiabilité est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond.

L’aveu judiciaire

L’aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques (article 1383 du Code civil). Par exemple, fait un aveu celui qui admet ne pas avoir respecté le contrat.

L’aveu judiciaire est celui qui est fait au cours d’un procès (une partie reconnait que la prétention de la partie adverse est exacte), tandis que l’aveu extrajudiciaire est fait en dehors d’un procès.

L’aveu judiciaire fait foi contre celui qui l’a fait. Le juge, dans sa décision, est lié par l’aveu judiciaire (excepté en matière pénale).

En outre, l’aveu judiciaire est irrévocable ; celui qui l’a fait ne peut pas se rétracter.

Il peut toutefois se rétracter en cas d’erreur de fait. Exemple : Celui qui avait admis ne pas avoir respecté le contrat, alors qu’il l’avait au final bien respecté, peut revenir en arrière et révoquer son aveu.

Le serment décisoire

Le serment est l’affirmation solennelle par une partie d’un fait qui lui est favorable.

Le serment décisoire est celui qui est déféré par une partie à l’autre pour en faire dépendre l’issue du procès (article 1384 du Code civil). Il s’agit du cas où une partie demande à la partie adverse d’affirmer, sous serment, que ses prétentions sont exactes. Il ne doit pas être confondu avec le serment supplétoire (voir plus bas).

En cas de serment décisoire :

  • Soit la partie adverse prête serment, et gagne alors le procès.
  • Soit la partie adverse refuse de prêter serment, et perd alors le procès.

La partie adverse peut également référer le serment à l’autre partie. Dans ce cas, elle met son sort entre les mains de l’autre partie. Si l’autre partie prête serment, l’autre partie gagne le procès. Si elle refuse, elle perd.

 

Les modes de preuve imparfaits

L’aveu extrajudiciaire

L’aveu extrajudiciaire est celui qui est fait en dehors d’un procès. Exemple : dans le cadre d’une enquête de police.

Le serment supplétoire

Le serment supplétoire est celui qui est déféré d’office par le juge à l’une des parties (article 1384 du Code civil). Il s’agit du cas où la partie en question n’a pas produit suffisamment de preuves. Par son serment, cette dernière allègue que ses prétentions sont vraies.

Les présomptions judiciaires

Lorsque la preuve d’un fait se révèle difficile, le juge peut cependant admettre que cette preuve soit rapportée par un autre fait. Exemple : Pour déterminer la vitesse à laquelle roulait la voiture, on mesure les traces laissées par les pneus sur la route.

Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi, sont laissées à l’appréciation du juge, qui ne doit les admettre que si elles sont graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet la preuve par tout moyen (article 1382 du Code civil).

Le témoignage

Le témoignage est une déclaration destinée au juge par une personne qui a connaissance des faits dont la preuve doit être établie. La personne va attester l’existence d’un fait dont elle a eu connaissance.

 

L’admissibilité des modes de preuve

 

En matière civile, le principe est la liberté de la preuve ; la preuve peut être apportée par tout moyen, sauf dans les cas où la loi en dispose autrement (article 1358 du Code civil).

Le principe de la liberté de la preuve est également consacré en matière pénale et en matière commerciale (article 427 du Code de procédure pénale et article L. 110-3 du Code de commerce).

Il existe toutefois des cas où les seuls modes de preuve admis sont déterminés par la loi.

En réalité, les modes de preuve admis diffèrent selon qu’il s’agit de prouver un acte juridique ou un fait juridique.

 

Les modes de preuve admis pour les actes juridiques

Les actes juridiques se prouvent par écrit (article 1359 du Code civil).

Cependant, cette exigence d’une preuve écrite ne s’applique qu’aux actes qui portent sur une somme supérieure à 1500 euros. Exemple : un contrat de vente où le prix de la chose est de 3000 euros.

Si la créance est supérieure à 1500 euros, il n’est pas possible d’être dispensé de la preuve écrite en demandant une somme inférieure au seuil des 1500 euros. Exemple : Une personne qui a conclu un contrat de vente où le prix de la chose est de 3000 euros mais qui demande en justice le paiement de la somme de 1000 euros, les 2000 euros restants lui ayant été spontanément versés par l’acheteur, devra tout de même prouver sa créance par écrit (puisque l’acte juridique dont est issue sa créance porte sur une somme supérieure à 1500 euros).

Bien entendu, il s’agit seulement d’une règle de preuve, pas d’une condition de validité de l’acte juridique. Ainsi, l’acte juridique qui porte sur une somme supérieure à 1500 euros et qui a été conclu uniquement de manière orale, sans aucun écrit, est néanmoins valable. Il devra simplement, en cas de litige, être prouvé par écrit.

Mais dans plusieurs cas, le principe de la preuve écrite est écarté, et il est possible d’apporter la preuve par tout moyen. Cela concerne :

  • Les actes qui portent sur une somme inférieure à 1500 euros (article 1359 du Code civil).
  • Les cas où il est impossible matériellement de se procurer un écrit (article 1360 du Code civil). Exemple : si la personne ne sait pas écrire (Cass. Civ. 1ère, 13 mai 1964).
  • Les cas où il est impossible moralement de se procurer un écrit (article 1360 du Code civil). Exemple : dans le cas d’un prêt entre membres d’une même famille.
  • Les cas où il est d’usage de ne pas établir un écrit (article 1360 du Code civil). Exemple : En matière agricole, il est d’usage de ne pas établir d’écrit pour les ventes d’aliments pour bétail.
  • Les cas où l’écrit original a été perdu à la suite d’un cas de force majeure (article 1360 du Code civil). Exemples : un ouragan, un incendie…
  • Les cas où il existe un commencement de preuve par écrit (article 1361 du Code civil). Constitue un commencement de preuve par écrit tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué (article 1362 du Code civil). Exemple : un acte sous signature privée non valable car il ne respecte pas les conditions légales de validité. Un commencement de preuve par écrit constitue un premier élément de preuve qui, s’il est complété par d’autres preuves (exemples : un témoignage, un aveu extrajudiciaire…), peut suffire à convaincre le juge.
  • Les contrats sur la preuve (article 1356 du Code civil) : Les contrats sur la preuve permettent aux parties à un contrat de prévoir directement dans le contrat les modalités de preuve qui seront admises en cas de litige entre elles. Les parties au contrat peuvent donc, par exemple, écarter la règle de la preuve écrite au profit de la preuve par tout moyen.

En présence d’un aveu judiciaire ou d’un serment décisoire, la preuve écrite est également écartée (article 1361 du Code civil).

 

Les modes de preuve admis pour les faits juridiques

Les faits juridiques sont souvent involontaires et l’auteur d’un fait juridique ne recherchait pas nécessairement à produire les effets de droit attachés au fait par la loi. Comme ils ne peuvent pas être prévus à l’avance, leur preuve ne peut pas être préparée. C’est pourquoi les faits juridiques se prouvent par tout moyen, sauf dans les cas où la loi en dispose autrement (article 1358 du Code civil).

Tous les modes de preuve, aussi bien parfaits qu’imparfaits, sont donc admis. Exemples : la preuve écrite, les témoignages, les présomptions judiciaires…

Mais pour certains faits juridiques, le principe de la liberté de la preuve est écarté. Exemples :

  • L’état civil des personnes : La naissance, le mariage et le décès se prouvent par les actes de l’état civil.
  • La filiation : Elle ne se prouve pas non plus par tout moyen.

En outre, le principe de la liberté de la preuve des faits juridiques ne signifie pas que la preuve peut être rapportée par n’importe quels moyens. Ainsi :

  • Il ne faut pas utiliser de procédés illicites. Exemple : Un époux ne peut produire en justice un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou fraude (article 259-1 du Code civil).
  • Il ne faut pas utiliser de procédés déloyaux. Exemples :
    • Le fait d’enregistrer une conversation téléphonique à l’insu de l’auteur des propos est un procédé déloyal qui rend irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue (Cass. Civ. 2ème, 7 oct. 2004, n° 03-12.653).
    • Les informations recueillies par un système de vidéosurveillance ne peuvent être valablement reçues comme moyen de preuve que si les usagers ont été avertis de leur présence, notamment par l’apposition de panneaux informatifs (Cass.Civ. 1ère, 24 sept. 2009, n° 08-19.482).
  • Il ne faut pas porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée : « le droit à la preuve ne peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée qu’à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Cass. Civ. 1ère, 25 févr. 2016, n° 15-12.403).

 

Tableau récapitulatif :

  Principe Exceptions
Actes juridiques Preuve écrite (ou aveu judiciaire ou serment décisoire) Preuve par tout moyen :

– acte d’un montant inférieur à 1500 euros

– impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit

– usage de ne pas établir un écrit

– perte de l’écrit par force majeure

– commencement de preuve par écrit

– contrat sur la preuve

Faits juridiques Preuve par tout moyen Preuve déterminée par la loi :

– état civil des personnes

– filiation

 

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L’article 1353 du Code civil : la charge de la preuve

article 1353 du Code civil

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L’article 1353 du Code civil

L’article 1353 du Code civil dispose que :

“Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.”

L’article 1353 du Code civil permet donc de déterminer sur qui pèse la charge de la preuve.

En effet, être titulaire d’un droit subjectif n’est pas suffisant pour obtenir sa reconnaissance et le prononcé de son exécution par un juge. Il faut apporter la preuve de ses prétentions. L’absence de preuve du droit invoqué aboutit au même résultat que l’absence de droit puisque le demandeur ne peut rien obtenir.

 

La charge de la preuve

 

La question est de savoir quelle partie au procès doit prouver les faits invoqués.

Avant cela, il faut cependant rappeler qu’il existe deux types de procédures :

  • La procédure inquisitoire : On la retrouve en matière pénale. Dans la procédure inquisitoire, le juge maîtrise le procès et recherche lui-même les preuves.
  • La procédure accusatoire : On la retrouve en matière civile. Dans la procédure accusatoire, ce sont les parties au litige qui doivent réunir les preuves.

Ainsi, en matière pénale, la charge de la preuve appartient au juge.

Mais en matière civile, la charge de la preuve pèse sur les parties.

 

Le principe contenu à l’article 1353 du Code civil

Si l’on met de côté la matière pénale, le principe est que chaque partie doit prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention (article 9 du Code de procédure civile). La charge de la preuve pèse donc sur le demandeur.

Le demandeur n’est pas nécessairement celui qui initie le procès. Le demandeur est simplement celui qui invoque une prétention.

L’article 1353 du Code civil ne dit pas autre chose en affirmant que “celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver” et que “réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation”.

Exemple : Suite à un contrat de vente, l’acheteur prétend que le vendeur ne lui a pas remis la chose vendue. Il l’assigne en justice pour obtenir la remise de la chose. C’est donc à l’acheteur de prouver l’existence du contrat de vente. Mais si devant le juge, le vendeur prétend avoir remis la chose à l’acheteur, alors ce sera au vendeur de prouver la remise de la chose.

 

Les exceptions au principe

Si le principe est que la charge de la preuve pèse sur le demandeur, il existe toutefois des exceptions à ce principe. Ce sont :

  • les mesures d’instruction
  • les présomptions légales
  • les contrats sur la preuve

Les mesures d’instruction

Même si la charge de la preuve pèse sur les parties, le juge peut, afin d’apporter la preuve de faits dont dépend la solution du litige, « ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissibles » (article 10 du Code de procédure civile).

Elles ne peuvent être ordonnées sur un fait que si la partie qui l’allègue ne peut apporter la preuve de ce fait (article 146 du Code de procédure civile).

Les mesures d’instruction sont diverses et variées. Ainsi, le juge peut :

Les présomptions légales

Les présomptions légales aboutissent à un renversement de la charge de la preuve. En effet, la présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe (article 1354 du Code civil).

Le demandeur est donc dispensé de prouver son allégation. L’idée est de favoriser le demandeur dans les cas où la preuve est trop difficile, voire impossible à rapporter.

Exemple : la présomption de paternité. Le mari d’une femme est présumé être le père de son enfant (article 312 du Code civil). Ainsi, en cas de litige relatif à sa filiation, l’enfant n’a pas à prouver que le mari de sa mère est bien son père.

Il s’agit d’une exception au principe figurant à l’article 1353 du Code civil, selon lequel la charge de la preuve pèse sur le demandeur.

Mais il faut noter que les présomptions légales ne peuvent pas être combattues de la même manière selon qu’elles sont simples, irréfragables ou mixtes :

  • Les présomptions simples : Elles peuvent être renversées par tout moyen de preuve. Exemple : le mari, présumé être le père de l’enfant de sa femme, peut prouver qu’en réalité il ne l’est pas.
  • Les présomptions irréfragables : Elles ne peuvent en aucun cas être renversées. Aucune preuve contraire ne peut être apportée. Exemple : l’autorité de la chose jugée. Une prétention définitivement jugée ne peut plus être contestée. Ainsi, une partie au procès ne peut pas saisir à nouveau le juge pour lui soumettre une prétention déjà tranchée dans un jugement devenu définitif (article 1355 du Code civil).
  • Les présomptions mixtes : Elles ne peuvent être renversées que par les moyens prévus par la loi.

Les contrats sur la preuve

Les parties à un contrat peuvent prévoir dans le contrat les modalités de preuve qu’elles admettront entre elles en cas de litige (article 1356 du Code civil).

Elles peuvent ainsi organiser à l’avance la charge de la preuve, et prévoir par exemple qu’en cas de contestation, le demandeur n’aura pas à prouver le fait à l’origine de la contestation.

Il s’agit, encore une fois, d’une exception au principe contenu dans l’article 1353 du Code civil.

 

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Les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux

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Les droits subjectifs, c’est-à-dire les prérogatives reconnues aux sujets de droit, peuvent être classés en deux catégories. Ainsi, on distingue les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux.

C’est la notion de patrimoine qui permet d’effectuer cette distinction. Dans le langage juridique, le patrimoine désigne l’ensemble des rapports de droit susceptibles d’être évalués en argent et dans lesquels une personne est engagée.

C’est autour de cette notion de patrimoine que sont définis les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux.

 

Les droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux : définition

Les droits patrimoniaux sont ceux qui peuvent être évalués en argent, et qui par conséquent entrent dans le patrimoine de la personne.

Les catégories de droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux sont divisés en 3 catégories :

  • Les droits personnels : Le droit personnel est le droit qu’a une personne, le créancier, d’obtenir quelque chose (donner, faire ou ne pas faire) d’une autre personne, le débiteur. Exemple : Le locataire peut exiger du bailleur qu’il lui assure la jouissance paisible des lieux loués.
  • Les droits réels : Le droit réel est le droit qu’une personne a sur une chose corporelle. On distingue les droits réels principaux des droits réels accessoires:
    • Les droits réels principaux : Ce sont ceux qui portent sur la chose elle-même, qui donnent le pouvoir de tirer de la chose tout ou partie de son utilité économique. Exemple : le droit de propriété sur une maison.
    • Les droits réels accessoires : Ce sont ceux qui portent sur la valeur de la chose et sont l’accessoire d’une créance, dont ils garantissent l’exécution. Exemple : l’hypothèque qui garantit un prêt.
  • Les droits intellectuels : Le droit intellectuel est le droit qu’une personne a sur une chose incorporelle. Exemples : un brevet déposé sur une invention, le droit d’un auteur sur son œuvre…

Les caractéristiques des droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux sont :

  • cessibles : Ils peuvent être vendus, échangés ou donnés.
  • transmissibles : A la mort de la personne, ils sont transmis à un successeur.
  • saisissables : Les créanciers peuvent les faire vendre et se payer sur le prix de vente.
  • prescriptibles : On peut les perdre si on ne les utilise pas pendant un certain temps.

 

Les droits extrapatrimoniaux

Les droits extrapatrimoniaux : définition

Les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui n’entrent pas dans le patrimoine de la personne, car ils ne peuvent pas être évalués en argent.

C’est ce qui permet de les distinguer des droits patrimoniaux qui, eux, sont susceptibles d’être évalués en argent.

Les catégories de droits extrapatrimoniaux

Parmi les droits extrapatrimoniaux, on trouve :

  • Les libertés fondamentales. Exemples : la liberté d’expression, le droit à la vie, le droit de réunion, d’association…
  • Les droits politiques. Exemple : le droit de vote.
  • Les droits familiaux. Exemple : l’autorité parentale.
  • Les droits de la personnalité : Ce sont les droits reconnus par la loi à tout être humain dès lors qu’il est doté de la personnalité juridique, pour la protection de ses intérêts dans ses rapports avec autrui. Au sein des droits de la personnalité, on peut citer :
    • Le droit au respect de la vie privée« Chacun a droit au respect de sa vie privée » (article 9 du Code civil). Ce principe a valeur constitutionnelle ; il a été rattaché par le Conseil Constitutionnel à l’article 2 de la DDHC (Conseil Constitutionnel, 23 juillet 1999).
    • Le droit à l’image : C’est le droit dont dispose toute personne de s’opposer à la diffusion de son image sans son consentement. Exemples : une photographie dans un magazine, une vidéo sur un site Internet… Le droit à l’image a été reconnu comme un droit distinct du droit au respect de la vie privée, même si son atteinte est également sanctionnée sur le fondement de l’article 9 du Code civil (Cass. Civ. 1ère, 10 mai 2005).
    • Le droit au respect de l’intégrité physique : « Chacun a droit au respect de son corps ; le corps humain est inviolable » (article 16-1 du Code civil). Exemple : une personne ne peut être contrainte de se soumettre à un examen médical (article 16-3 du Code civil). De plus, le corps humain est indisponible, hors du commerce ; il ne peut pas faire l’objet d’un droit patrimonial (article 16-1 du Code civil). Il faut toutefois noter que certains actes de disposition sont autorisés à titre exceptionnel (exemples : le don d’organes, de sang ou encore de gamètes). Ces actes sont cependant particulièrement encadrés. Ainsi, ils doivent être réalisés à titre gratuit (article 16-6 du Code civil) et de manière anonyme (article 16-8 du Code civil).

Les caractéristiques des droits extrapatrimoniaux

Contrairement aux droits patrimoniaux, les droits extrapatrimoniaux sont étroitement attachés à la personne, et sont donc :

  • incessibles : Ils ne peuvent pas être vendus, échangés ou donnés.
  • intransmissibles : Ils ne sont pas transmis à la mort de la personne. Exemple : Le droit au respect de la vie privée cesse à la mort de la personne, mais n’est pas transmis à ses proches.
  • insaisissables : Les créanciers ne peuvent pas les saisir pour se payer. Exemple : Une personne à qui vous devez de l’argent ne peut pas saisir votre droit de vote.
  • imprescriptibles : Ils ne s’éteignent pas même s’ils ne sont pas utilisés pendant un certain temps.

 

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