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Le consensualisme : définition

En droit des contrats, le consensualisme désigne le principe selon lequel la validité du contrat n’est subordonnée à la satisfaction d’aucunes formes en particulier. Le seul échange des consentements est suffisant pour conclure le contrat.

Attention : cela ne signifie pas que le contrat doive être conclu sans la moindre forme. Le consensualisme autorise simplement le contractant à donner la forme qu’il souhaite à son acte de volonté ; le consensualisme apparaît ainsi comme un régime de liberté de la forme.

A l’inverse, le formalisme correspond à la situation où une forme déterminée est imposée pour la validité du contrat.

Le consensualisme est depuis bien longtemps le principe en droit français.

Toutefois, avant l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, le Code civil n’exprimait pas directement le principe du consensualisme. On le déduisait a contrario de :

• l’absence de référence à la forme dans la définition du contrat à l’ancien article 1101 du Code civil
• l’énumération des conditions de validité du contrat à l’ancien article 1108 du Code civil qui ne faisait pas non plus mention d’une quelconque forme
• l’ancien article 1138 du Code civil qui disposait que “l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes”.

Depuis, le principe du consensualisme a été consacré dans le Code civil par la réforme de 2016. A ce titre, l’article 1172 du Code civil dispose aujourd’hui que “les contrats sont par principe consensuels”. Il s’agit d’une application du principe de la liberté contractuelle, elle-même désormais consacrée à l’article 1102 du Code civil.

Néanmoins, ce même article 1172 prévoit des exceptions au consensualisme. Il dispose en son deuxième alinéa que “par exception, la validité des contrats solennels est subordonnée à l’observation de formes déterminées par la loi à défaut de laquelle le contrat est nul”, et en son troisième alinéa que “la loi subordonne la formation de certains contrats à la remise d’une chose”.

Dès lors, si le consensualisme est le principe en droit des contrats, le formalisme en est l’exception. Concrètement : les contrats se forment en principe par simple accord des volontés, sauf lorsque la loi en dispose autrement (pour certains contrats, la loi prévoit effectivement des règles particulières).

 

Les avantages et inconvénients du consensualisme

Le consensualisme présente de nombreux avantages. Il permet la simplicité et la rapidité des transactions. En rendant les actes efficaces dès l’accord des volontés, il contribue à la sécurité juridique. En effet, il empêche le contractant de faire un usage opportuniste d’une législation formaliste, par exemple en se défaisant de ses obligations grâce à un vice de forme au mépris de la confiance qu’il a pu créer chez son cocontractant.

Il permet également d’éviter les coûts supplémentaires qui sont liés au formalisme.

Toutefois, on ne peut imaginer un système juridique totalement dépourvu de forme. A ce titre, le consensualisme présente des inconvénients qui expliquent pourquoi le formalisme conserve aujourd’hui une place importante dans notre système juridique, et particulièrement en droit des contrats.

D’abord, le consensualisme ne permet pas de faire prendre conscience aux parties de leur engagement, et peut avoir pour conséquence la conclusion d’engagements inconsidérés ou hâtifs. En l’absence de toute forme, il est possible que le contractant n’ait pas véritablement conscience d’être engagé. Or, un tel contractant pourrait rechigner à exécuter ses obligations contractuelles, au préjudice de son cocontractant.

C’est pourquoi le formalisme conserve toute sa place, en particulier pour les contrats qui revêtent une certaine importance, en imposant aux contractants de manifester un signe fort comme par exemple la signature d’un écrit. C’est ce que nous verrons d’ailleurs dans la suite de cet article.

En outre, la volonté a besoin de forme pour s’extérioriser et être prise en compte par le droit. Jhering relevait ainsi très justement que « la forme est le sceau de la volonté juridique arrêtée » (R. von Jhering, L’esprit du droit romain, t. 3 : trad. Meulenaere, 1877, p. 179). Elle facilite le diagnostic, notamment pour le juge en cas de contentieux, en lui permettant de déterminer clairement la qualification juridique des faits. Elle peut être considérée comme un rempart contre l’arbitraire du juge dans l’appréciation de l’existence du contrat et de son contenu (Jhering disait également que “la forme, ennemie jurée de l’arbitraire, est la soeur jumelle de la liberté”). A ce titre, le consensualisme, en n’imposant aucune forme particulière, ne contribue pas à la sécurité juridique.

 

Les exceptions au principe du consensualisme

 

On peut, même si cela est osé, distinguer deux types d’exceptions au consensualisme : les vraies exceptions et les fausses exceptions.

Les fausses exceptions concernent les formalités de preuve ou de publicité. Par exemple, il est obligatoire d’établir une preuve écrite pour les actes qui portent sur une somme supérieure à 1500 euros (article 1359 du Code civil). Néanmoins, même si le contrat ne peut pas être prouvé faute d’écrit, il reste bel et bien formé et valide. Il ne s’agit donc pas d’une exception stricto sensu au principe du consensualisme puisque ce n’est pas la validité du contrat qui est conditionnée à une forme particulière, mais sa preuve. De même, certaines ventes doivent être publiées pour être opposables aux tiers. Par exemple, la cession de fonds de commerce doit être publiée, dans les 15 jours de l’acte de cession, au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC) et sur un support habilité à recevoir des annonces légales (article L141-12 du Code de commerce). Toutefois, ces ventes restent bien valables, même si les formalités de publicité ne sont pas effectuées. En l’absence de publicité, la sanction n’est pas l’invalidité de la vente, mais son inopposabilité aux tiers.

Outre les fausses exceptions qu’on vient d’exposer, il existe de véritables exceptions au principe du consensualisme : il s’agit des contrats solennels et des contrats réels.

 

Les contrats solennels

Les contrats solennels sont les contrats qui nécessitent, pour être valables, l’accomplissement d’une formalité déterminée par la loi, ainsi que l’affirme l’article 1172 du Code civil selon lequel “la validité des contrats solennels est subordonnée à l’observation de formes déterminées par la loi à défaut de laquelle le contrat est nul”.

La solennité exigée suppose généralement la rédaction d’un écrit. On peut citer comme exemples :

• la vente d’un immeuble à construire à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation (article L261-10 du Code de la construction et de l’habitation)
• la cession d’un brevet (article L613-8 du Code de la propriété intellectuelle) ou d’une marque (article L714-1 du Code de la propriété intellectuelle)
• la cession de contrat (article 1216 du Code civil)
• la cession de créance (article 1322 du Code civil)
• la convention d’indivision (article 1873-2 du Code civil)
• la convention collective en droit du travail (article L2231-3 du Code du travail)

En outre, il est parfois exigé que l’écrit contienne des mentions obligatoires.

Par exemple, le Code de la consommation contient un certain nombre de règles destinées à protéger les consommateurs. A ce titre, la vente hors établissement (c’est-à-dire au domicile du consommateur ou dans un espace public) implique la rédaction d’un contrat, dont un exemplaire doit être remis au client. Ce contrat doit comporter des mentions et être accompagné du « formulaire type de rétractation » (article L221-9 du Code de la consommation).

De même, le contrat de cautionnement conclu entre un consommateur et un créancier professionnel impose au consommateur de faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante (article L331-1 du Code de la consommation) :
“En me portant caution de X……………….., dans la limite de la somme de……………….. couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de……………….., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X……………….. n’y satisfait pas lui-même.”

 

Les contrats réels

Les contrats réels sont les contrats visés par l’article 1172 du Code civil lorsqu’il dispose que “la loi subordonne la formation de certains contrats à la remise d’une chose”. En ce que la formation de ces contrats suppose, outre l’accord des volontés, la remise de la chose objet du contrat, ils constituent bien une exception au principe du consensualisme.

Par exemple, le contrat de dépôt est le contrat par lequel une personne, le dépositaire, s’engage à conserver puis à restituer la chose d’une autre personne, le déposant. Or en application de l’article 1919 du Code civil, sa formation est conditionnée à la remise de la chose au dépositaire. Le contrat de dépôt est donc un contrat réel.

 

L’évolution du consensualisme

Certains auteurs ont pu parler d’un essor du formalisme au détriment du consensualisme. Il est d’ailleurs révélateur de constater que la consécration du principe du consensualisme par la réforme de 2016 s’est accompagnée de la reconnaissance de nouveaux contrats solennels. Ainsi, la cession de créance et la cession de contrat doivent aujourd’hui être constatées par écrit (articles 1216 et 1322 du Code civil). La même solution a été adoptée pour la cession de dette à l’occasion de la loi de ratification de 2018 (article 1327 du Code civil).

De même, l’extension du formalisme se matérialise à certains égards en jurisprudence. A ce titre, le juge a admis le caractère solennel de certains contrats alors même que le législateur ne s’était pas prononcé sur le sujet. En droit du travail, la Cour de cassation a ainsi considéré que l’écrit exigé lors de la conclusion d’un contrat d’apprentissage était exigé à peine de nullité, faisant de ce contrat un contrat solennel (Cass. Civ. 2ème, 11 février 2016, n° 15-11.248).

Mais si certaines tendances récentes plaident pour un développement du formalisme, d’autres permettent de nuancer cette évolution. Ainsi, la cession de fonds de commerce supposait traditionnellement que l’acte de cession contienne un certain nombre de mentions obligatoires (ancien article L141-1 du Code de commerce). Mais depuis la loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés, cette exigence de mentions obligatoires n’existe plus.

De même, le contrat de prêt consenti par un professionnel du crédit était traditionnellement considéré comme un contrat réel, et supposait donc la remise des fonds pour être valablement formé. Mais la jurisprudence le considère aujourd’hui comme un contrat consensuel, formé par le simple accord des volontés (Cass. Civ. 1^ère, 28 mars 2000).

 

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